Son casi las diez de la noche del domingo del primer fin de semana tranquilo en meses, que parecen décadas, cuando empieza a circular un twit de Cristina Fernández de Kirchner: “he instruido a mi abogado para que recuse a los jugadores de fútbol”. Los jugadores de fútbol son Diego Luciani y Rodrigo Giménez Uriburu, el fiscal y uno de los tres jueces que intervienen en la causa en la que la vicepresidenta está más cerca de una condena que, dijo, ya está escrita. De acuerdo con información que se conoció el fin de semana, ambos jugarían en un mismo equipo de fútbol, junto con otros judiciales y personajes de la política.

El daño de esta foto es difícil de calcular. La legitimidad del Poder Judicial, que ya repta en el fondo de las encuestas de opinión pública, sufre un nuevo golpe. Si la vicepresidenta fuera condenada, ya no importarán las pruebas ni las leyes: para una buena parte de la población, habrá sido condenada por dos amigotes que se pusieron de acuerdo en un entretiempo. Y todo esto pasa independientemente de quién tiene razón.

Los políticos de todos los partidos saben que esta situación es insostenible. Y a grandes problemas, grandes soluciones. Se barajan  reformas faraónicas: cambiar el sistema procesal, fusionar fueros y crear más juzgados, cambiar los mecanismos de selección y remoción de jueces y fiscales, ¡ampliar la Corte Suprema a veinticinco miembros! Algunas de estas ideas tienen más sentido que otras, pero todas comparten destino. Una tras otra, naufragan por falta de los consensos políticos necesarios para los grandes cambios.

Quizás, la llave esté en cambiar de enfoque y en reparar en que con poco se puede hacer mucho, en que ciertas cosas aparentemente menores pueden tener efectos muy profundos. Y ya que hablamos de llaves, hablemos de edificios. Porque una explicación muy plausible de por qué se tejen vínculos entre los diferentes actores de los procesos judiciales es, simplemente, porque pasan casi todos los días de su vida en el mismo lugar. El edificio de la avenida Comodoro Py 2002 concentra a todos los juzgados y todas las fiscalías federales de la Ciudad de Buenos Aires, de todas las instancias. La fraternidad deportiva de Luciani y Giménez Uriburu no debería sorprender: fiscales, jueces, defensores oficiales y abogados particulares recorren los mismos pasillos día tras día, pasan por el mismo y único café del edificio, compran en el mismo quiosco. 

Podemos enojarnos con Luciani y Giménez Uriburu, recusarlos si es que se prueba que eran amigos, destituirlos si es que se prueba que cometieron un delito, pero en este contexto lo raro no sería que sean amigos, sino que no lo fueran. Muchos de los jueces y fiscales federales hicieron toda su carrera en ese edificio: desde que entraron como administrativos hasta llegar a ser funcionarios. Son décadas de cruzarse, compartir comidas, gente en común, celebraciones de fin de año. La mayoría de nuestros amigos son las personas que nos cruzamos en los ámbitos que habituamos: compañeros de trabajo, de facultad, de colegio. De hecho, hasta la aparición de las apps de citas, los lugares de trabajo eran el principal lugar en el que se formaban parejas (y tampoco es infrecuente que los que trajinan Py se casen entre ellos).

Cuando haya bajado la espuma de este caso (sin dudas importantísimo) tendremos que pensar qué vamos a hacer para separar, en los hechos, a los jueces de los fiscales. El profesor Martín Böhmer insiste hace años, con razón, en que un buen comienzo sería regular su participación en actividades académicas (prohibiéndoles dar clases, o, si esto es demasiado, al menos impidiendo, por ejemplo, que un fiscal sea titular de cátedra de un adjunto que es juez y ante el que en algún momento tendrá que alegar). 

Aquí proponemos, para arrancar, algo más simple: ¿y si nos deshacemos de Comodoro Py? No el concepto “Comodoro Py”, no la famosa corporación judicial: el edificio. Usémoslo para otra cosa (digamos, el hospital de niños que se iba a hacer en el Sheraton que está a unas cuadras). Y que los jueces vayan a su edificio, los camaristas a otro, los fiscales a otro, los defensores a otro. Que tengan culturas de oficina diferentes, chusmeen sobre cosas distintas, no se lleven un tupper para almorzar juntos. 

Hace algunos años, la concentración de la justicia federal en Comodoro Py podía llegar a justificarse en facilitar que los abogados particulares puedan ir a ver todos sus casos en un solo viaje y en agilizar la interacción formal entre las distintas partes e instancias de un proceso. Hoy el expediente es electrónico; la enorme mayoría de las presentaciones se puede realizar desde una computadora con internet. Si abogados que cobran cientos de dólares la hora siguen yendo a Comodoro Py no es para llevar un escrito, sino para cruzarse con jueces y fiscales con los que hacer buenas migas que luego serán su principal activo.

Esta propuesta ni siquiera implicaría un gran costo: la cantidad de recursos podría no variar, sino simplemente habría que reubicar a los funcionarios en los distintos edificios que ya existen. Una incomodidad tal vez, y tal vez una que importune temporariamente a quienes ya han construido su vida alrededor del mítico edificio. Pero en el largo plazo nos beneficia a todos. A nosotros, porque tendremos una Justicia así sea un poquito más imparcial. Y a jueces y fiscales porque les permitirá ir a jugar al fútbol tranquilos con sus compañeros de trabajo.

MA/SG

Pasan los minutos, el gol no llega y hace rato que River está sin ideas. Todo parece perdido cuando Barco se va por la derecha, engancha, tira el centro y Suárez mete el cabezazo salvador. La serie está uno a uno y el Monumental se viene abajo. Pero la euforia entra en un impasse: el árbitro frena el saque del medio y va a ver el VAR; son casi diez minutos de zozobra, nadie sabe qué mira el juez. No pareció offside y no hubo ninguna falta previa. Sin embargo, Tobar anula el gol. La agonía del partido está atravesada por un sentimiento de injusticia. En la salida de la cancha la gente mira fotos y videos. Las imágenes son increíblemente confusas: desde un ángulo parece mano, desde otro no. La discusión sigue en los medios y es el tema de los próximos días. Algunos no vemos la mano, otros sí.

Es casi una obviedad que cada uno interpreta los hechos del mundo de acuerdo con su conveniencia o, más precisamente, su identidad. En un fenómeno que los psicólogos llaman “razonamiento motivado”, nos inclinaremos a aquella interpretación de los hechos que mejor se ajuste a nuestras creencias y sentimientos previos. Pero hace falta irse a la psicología experimental moderna: nuestra propia sabiduría criolla nos da varios ejemplos de esta tendencia, como cuando nos recuerda que “el ojo del amo engorda el ganado”.

Uno de los experimentos más conocidos sobre este fenómeno involucra, precisamente, un evento deportivo. En 1951, se enfrentaron, como tantas veces, los equipos de fútbol americano de las universidades rivales Princeton y Dartmouth. Era un partido particularmente importante: era el último de la temporada, y Princeton deseaba mantener su invicto y la reputación de su mejor jugador, que acababa de aparecer en la tapa de la revista Time. El encuentro estuvo tan cargado de emoción como de faltas: uno de los jugadores de Princeton (el que había salido en la revista Time) tuvo que retirarse con la nariz rota, uno de los de Dartmouth, con una pierna rota. Princeton fue sancionado 25 veces, Dartmouth, 70. Finalmente, Princeton ganó.

Un equipo de psicólogos, sin embargo, observó algo curioso: las versiones de los diarios de ambas universidades diferían. Para el periódico estudiantil de Princeton, Dartmouth comenzó a jugar sucio, desesperado por estar perdiendo. Para el de Dartmouth, los jugadores de Princeton comenzaron a jugar sucio en venganza por lo que le pasó a su jugador estrella. Estos psicólogos, entonces, aprovecharon la oportunidad para hacer un experimento. Reclutaron a estudiantes de ambas universidades y les mostraron los mismos fragmentos del partido, preguntándoles luego qué faltas veían (no sólo qué opinaban, o qué querían: les pedían que contaran las faltas que veían). El resultado, a esta altura, es previsible: los de Princeton veían las faltas de Dartmouth, los de Dartmouth veían las de Princeton. Sencillamente, vivían en mundos diferentes.

Hace unos años, otro equipo de investigadores replicó este estudio en un contexto más cercano al nuestro. Tomaron el video de una protesta y se la mostraron a grupos conservadores y progresistas en los Estados Unidos. A algunos, les decían que se trataba de una protesta de grupos pro-vida contra una clínica que practicaba abortos; a otros, les decían que se trataba de una protesta de grupos progresistas contra un centro de reclutamiento del ejército por su política contra los grupos LGBT.

Nuevamente, ocurrió lo que uno esperaría. Los progresistas percibían que la protesta progresista había sido pacífica y legítima, que nadie había sido amenazado ni violentado, que no había habido disturbios ni daños a la propiedad. Por supuesto, cuando veían la protesta conservadora, inmediatamente la percibían como violenta, amenazadora y destructiva. Exactamente lo inverso ocurría con los espectadores conservadores. Y no se trata solo de opiniones. Por ejemplo, una de las preguntas era si uno de los participantes de la protesta había escupido a un transeúnte, lo que no se veía muy claro en el video. Obviamente, el enemigo escupía, el enemigo solo estaba gritando. De nuevo: todos estaban viendo exactamente el mismo video.

Los hinchas de Dartmouth nunca se pondrán de acuerdo con los de Princeton, los conservadores seguirán viendo algo distinto que los progresistas y nunca consensuaremos si fue o no mano. Los hinchas de River recordaremos que nos anularon un gol válido; los velezanos sostendrán que la tecnología los salvó de árbitros que siempre favorecen a los equipos grandes. Pero el sentimiento de injusticia que atraviesa Núñez tiene un motivo adicional. En el último minuto del partido, un defensor de Vélez pareció pegarle un codazo a un delantero de River. El banco millonario y la cancha entera le pidieron a Tobar que también ahí fuese al VAR, pero no fue. Nadie entendía por qué el árbitro revisó la primera jugada, ni por qué no revisó la segunda. A la percepción de que se tomó una decisión objetivamente equivocada se sumó la sensación de que el proceso de decisión fue arbitrario. 

En la medida que nuestras identidades condicionen nuestras perspectivas seguiremos habitando nuestros propios mundos. Sin embargo, las decisiones deben tomarse y deben ser las mismas para todos: la mano se cobra o no se cobra, el acusado cometió o no cometió el homicidio. El derecho deberá darnos una respuesta: no podrá hacer que todos veamos lo mismo, pero sí puede ayudar a que percibamos que la decisión a la que se llegue se tomó de la forma lo más neutral y justa posible. Esto excede el fútbol. Sin ir más lejos, en un presente en el que algunos ven procesos judiciales donde otros ven persecuciones políticas y en el que algunos ven mártires en quienes otros ven delincuentes, que las respuestas jurídicas tengan lugar en procesos transparentes puede ser un primer paso para que nuestros razonamientos motivados encuentren hechos en los que anclarse para, al menos por un ratito, al menos estar hablando de lo mismo. Aunque veamos todo distinto, podemos estar de acuerdo en una cosa: no querer que nuestro futuro lo decida Tobar.

MA/SG

Éramos pocos y parió la abuela: como si faltaran temas de los que ocuparse, esta semana comenzó a debatirse en el Congreso la ampliación de la Corte Suprema. En el undécimo aniversario de la recesión argentina, tal vez pueda parecer una discusión sin sentido. Sin embargo, no deberíamos apresurarnos en ridiculizarla. Según una reciente encuesta de la Universidad de San Andrés, el Poder Judicial argentino se encuentra en el subsuelo de la legitimidad social. Más despacio: los jueces argentinos (es decir, aquellos encargados de solucionar nuestras disputas de modo pacífico y consistente) son los actores de la vida pública con la peor imagen pública del país, por debajo de periodistas, políticos y sindicalistas. La Corte, sin ir más lejos, pasó en tres años de ser duramente acusada de peronista por el macrismo a ser duramente acusada de macrista por el peronismo. Ok: tenemos un problema serio del que ocuparnos. Pero, ¿ampliar la Corte apunta a resolverlo? Veamos, entonces, qué problemas y qué soluciones identifican quienes proponen la ampliación.

Una primera y constante obsesión es la de los miles de causas que debe resolver la Corte anualmente, ya que revisa sentencias de todos los tribunales del país. Con ese flujo de trabajo, se nos dice, nuestra Corte no tiene más remedio que tomarse largos años para decidir y, por si fuera poco, no puede concentrarse en el centenar de casos que son realmente importantes. Ampliar la Corte, continúan, permitiría dividirla en “salas” especializadas que puedan repartirse el trabajo.

Es interesante detenerse en lo que este argumento deja de lado. Primero, como alerta uno de los proyectos en danza, más de la mitad de las 28 mil causas por año que llegan a la Corte son recursos en causas previsionales. Son causas en las cuales la justicia le reconoce a un jubilado lo que le correspondía y el Estado no le pagó. La ANSeS apela estos fallos para postergar su pago hasta llegar a la Corte, que los resuelve de a cientos. Pensemos en explicarle esto a un marciano: ¿cómo resolvemos el problema de la población pasiva en la Argentina? ¡Muy simple! Tenemos una oficina (el Congreso) que fija un monto para los jubilados, otra (la ANSeS) que les paga cualquier otro monto, y un montón de otras oficinas (los jueces de todo el país) ante la cual reclamar cuando la segunda oficina no obedece a la primera. El marciano lo pensaría un rato y nos diría que si la ANSeS dejara de apelar los juicios contra los jubilados, se despejaría la mitad del trabajo de la Corte (o propondría tal vez que el Estado pague lo que corresponde desde el principio, pero claro, es marciano, no tarado).

Más de la mitad de las 28 mil causas por año que llegan a la Corte son recursos en causas previsionales. Son causas en las cuales la justicia le reconoce a un jubilado lo que le correspondía y el Estado no le pagó

Es verdad, nos dirán, pero todavía nos quedan unas 13 mil causas, suficientes para distraer a los cortesanos de las cosas relevantes y para privar a la gente de una respuesta de calidad. Lo primero no parece verificarse en la realidad. Como dijo un ex juez de la Corte al exponer en el Senado, las causas que tratan sobre temas mundanos son proyectadas por la burocracia de la Corte y firmadas por los jueces sin leerlas, con la sola pregunta “¿hoy estamos sacando algo importante?”. En cuanto a lo segundo, se critica que la enorme mayoría de las causas son rechazadas en dos líneas, en las que la Corte dice “esto no es tema nuestro”, sin más fundamentación. Pero tampoco está claro que haya aquí un problema genuino: antes de la intervención de la Corte hubo dos o tres instancias previas, en las que las partes recibieron una explicación de por qué ganaron o perdieron. No existe, contra lo que parecen creer algunos, un derecho a que a nuestra causa la resuelva la Corte Suprema.

Otras voces eligieron no alzarse contra el flujo de causas, sino contra la estructura que debería tener la Corte para cumplir mejor su rol: no es lo suficientemente representativa, o no es lo suficientemente federal. Estos argumentos también causan alguna perplejidad. 

¿Qué significa que no sea lo suficientemente federal? Aparentemente, a pesar de que los jueces de la Corte son aprobados por dos tercios del muy federal Senado, debería haber en ella menos porteños y más provincianos (como quienes escriben esta nota). Sin embargo, este argumento es contradictorio con el de la cantidad de causas. Hoy, el noventa y tantos por ciento de las causas que llegan desde los tribunales provinciales son rechazadas sin más trámite. Es decir: la Corte permite que sean las provincias las que, a través de sus respectivos jueces, decidan sus cuestiones internas. Preparar a la Corte para resolver más causas es, entonces, armarla para revisar más sentencias provinciales. En nombre del federalismo, lo que se propicia es una constante intervención en los poderes judiciales desde el Estado federal y en Buenos Aires (eso sí, mientras escuchamos al Chaqueño Palavecino).

¿Qué significa que no sea lo suficientemente representativa? “¡La Argentina tiene 45 millones de habitantes!”, nos dicen, “¡un país tan rico, vasto y diverso no puede ser representado por sólo cinco jueces!” Entonces, nos proponen nueve. Es decir, en vez de un juez cada 9 millones de habitantes, uno cada 5 millones. Ahora sí quedaría representada la magnífica diversidad de la Argentina. Una vez, hablando de la Conmebol, Daniel Osvaldo se quejó amargamente: “cinco gordos de traje en un escritorio se robaron la ilusión de mi sobrino”. No sabemos si se hubiera contentado con nueve. Nosotros no: ya tenemos una institución pública en la Argentina que representa, con imperfecciones pero con ahínco, la diversidad de nuestro país. Se llama Congreso Nacional.

Y aquí deseábamos llegar. Los sucesivos oficialismos han criticado, una y otra vez, el rol de la Justicia en el diseño de políticas públicas. Y puede que tengan razón: ya hemos hablado en esta columna sobre la excesiva judicialización de los temas públicos. El problema no es que la Corte no sea representativa, sino que asuma un rol que debería ser de los representantes. El problema no es que no sea federal, sino que asuma un rol que debería ser de las provincias. Si el diagnóstico es que la Corte tiene mucho poder, la solución pasaría por devolver el poder a los lugares de los que no debería haber salido: mejorar nuestros procesos legislativos, mejorar los poderes judiciales provinciales. 

Pero la tentación es más fuerte: ¿ya que tiene tanto poder, qué pasaría si lo usara para hacer el bien? Resolvemos los temas rápido y con la última palabra. Y detrás de las propuestas parece subyacer esta idea: con mayoría de gobernaciones peronistas y la mitad de ambas Cámaras, una Corte federal y representativa le convendría al oficialismo.

Spoiler alert: no le convendría al oficialismo ni a nadie. Este plan, aun ejecutado con buenas intenciones, adolece de dos errores fatales. El primero, es que el poder de la Corte depende de su legitimidad pública. Si la ciudadanía percibe que el tribunal es una dependencia partidaria, habrá dejado de ser un tribunal. Gran parte de la mala imagen actual de la Corte tiene que ver justamente con la percepción de que hace política. Si el objetivo no es evitar esto, sino hacer otra política, será robarse el caballo ganador… cortándolo en pedacitos. 

Si con esto no convencemos a los escépticos, tenemos otro. Los jueces, una vez nombrados, ya no son del gobierno, sino del derecho (o de lo que ellos dicen que es el derecho). Nada nos garantiza que en tres o siete o diez años seguirán pensando igual, o que nosotros lo seguiremos haciendo. La historia de los Estados Unidos está llena de presidentes que declararon que sus elegidos para la Corte Suprema fueron los peores errores de sus gobiernos. La argentina también. Tal vez podamos, por una vez, aprender de la experiencia.

MA/SG

Los episodios IV, V y VI de La guerra de las galaxias nos muestran a un Darth Vader temible e impiadoso. Los episodios I, II y III, estrenados décadas después, nos muestran cómo un inocente e idealista Anakin Skywalker degeneró en semejante villano. En esta nota nos proponemos algo similar. Los diarios de estos días nos muestran una batalla descarnada por el control del Consejo de la Magistratura que involucra a todos los poderes del Estado. No nos muestra, en cambio, cómo un intento de profesionalizar y despolitizar al Poder Judicial nos trajo a semejante bochorno. 

Empecemos por los noventa. En el primer lustro de su mandato, Carlos Menem había convertido al Poder Judicial en uno de sus feudos. En ese entonces, los jueces se nombraban a dedo presidencial, validado por una mayoría simple del Senado que el menemismo alcanzaba fácilmente. Así, la ampliación de la Corte y la duplicación del número de jueces federales de instrucción porteños le permitieron al gobierno tener una mayoría automática en asuntos constitucionales e impunidad garantizada en causas penales. La presidencia de la Corte en manos de un ex comisario socio del hermano del presidente y los jueces de la servilleta en Comodoro Py son algunas de las marcas de la época.

En este contexto, uno de los temas que el radicalismo puso sobre la mesa en el Pacto de Olivos y que fue incorporado por la reforma constitucional de 1994 fue la creación del Consejo de la Magistratura, un organismo encargado de otorgar transparencia y de instaurar el mérito como un factor en el nombramiento y la sanción de los jueces. Previsiblemente, cómodo con los nombramientos sin control, el menemismo trabó la aprobación de la ley que definía la integración del Consejo. 

Pero esto tenía un problema: la cláusula transitoria 13ª de la Constitución establecía que un año después de la reforma todos los jueces deberían ser nombrados a través del Consejo. Frente a esto, Menem amenazó con que, si el radicalismo no aprobaba el proyecto que él quería, con clara mayoría oficialista, comenzaría a nombrar jueces por decreto (el famoso mecanismo que luego intentó, frustradamente, Mauricio Macri). La situación recién se destrabó tras la derrota del justicialismo en las elecciones legislativas de 1997: con la certeza de que ya no sería presidente en 1999, la idea de legar a su sucesor una justicia independiente ya no desagradó al riojano.

La ley de 1997, que creó un Consejo de 20 miembros encabezado por el presidente de la Corte Suprema, gozó de cierto consenso mientras ninguna fuerza política tuvo un predominio claro. Recién luego de las elecciones legislativas de 2005, en las que el kirchnerismo selló la hegemonía política que marcaría la siguiente década, comenzó el primer intento de modificación del organismo. La entonces senadora Cristina Kirchner impulsó la ley que estuvo vigente hasta la semana pasada. Con el pretexto de agilizar a un organismo torpe y “elefantiásico”, redujo de 20 a 13 la cantidad de miembros del Consejo, de los cuales 7 serían políticos y 5 serían oficialistas. Dado que las decisiones importantes del Consejo se toman por dos tercios de los votos, y 5 es más que un tercio de 13, el oficialismo (cualquier oficialismo) gozaría de un poder de bloqueo sobre cualquier nombramiento o acusación incómodo. 

Luego de las elecciones legislativas de 2009 (alica-alicate, Pino Solanas, el Lole senador), la (también hoy) oposición conformó el llamado “Grupo A” en la Cámara de Diputados y dio media sanción a una reforma a la ley del Consejo. Esta media sanción, obtenida tras una ardua negociación que abarcó desde el Pro hasta Proyecto Sur, volvía a una integración de 19 miembros y reincorporaba a un miembro de la Corte Suprema, aunque no necesariamente en la presidencia. No pudo ser: el Senado se quedó sin quórum al momento de votarla. En ocasiones, la oposición en el Senado había tenido mayoría (por ejemplo, para normalizar el INDEC, o para aprobar el 82% móvil). Pero las malas lenguas dicen que, en ese momento, ni a radicales ni a peronistas les convenía un Consejo de la Magistratura independiente.

Así llegamos a 2013, tras el rutilante 54% de 2011. En la época que para decir que algo era bueno había que “democratizarlo”, se avanzó con un paquete de leyes llamado “democratización de la Justicia”. Su punto central: los miembros del Consejo serían electos por elección popular, conjuntamente con las elecciones presidenciales. Mucho se ha escrito sobre esto, pero permítannos una observación puntual: las normas electorales de la reforma exigían a las listas de candidatos al Consejo tener la misma denominación en al menos 18 de los 24 distritos para poder adherir su boleta a la boleta presidencial y beneficiarse del arrastre. No casualmente, sólo una alianza cumplía con tal condición en la época: el Frente para la Victoria. Esta reforma fue inmediatamente declarada inconstitucional por la Corte Suprema y jamás entró en vigencia.

Seguimos avanzando. En Noviembre de 2015, la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal fue más atrás en el tiempo y declaró inconstitucional la ley de 2006 (este fue el fallo que la Corte confirmó en diciembre del año pasado). El gobierno de Macri podría haber simplemente consentido el fallo y adelantado la historia seis años (después de todo, todos los partidos de Cambiemos habían afirmado que la ley de 2006 era inconstitucional). 

Eligió no hacerlo. Nada nuevo: lo que es inconstitucional en la oposición es conveniente cuando se está en el poder. De hecho, en 2016 el oficialismo aprovechó una ambigüedad de la ley para reemplazar a un miembro del Consejo por el kirchnerismo por uno del Pro. Poco tiempo después, el gobierno también se aprovecharía de un conveniente fallo que exigía a los miembros del Consejo tener título de abogado (requisito que no estaba en la ley) para dejar al Consejo sin un miembro durante unas horas y así destituir a un juez poco amigable (y muy cuestionable). En 2018, los bloques del peronismo opositor hicieron algo similar, y se burlaron del oficialismo por haber “caído en su propia trampa”, como si el respeto a las instituciones fuera un juego infantil.

Después de todo este derrotero, llegamos al fallo de 2021, en el que después de una causa judicial de quince años sin ninguna complejidad que justificara semejante retraso la Corte Suprema declara inconstitucional la ley de 2006 y ordena volver a la de 1997, en la que es la propia Corte la que preside el organismo. En esta encrucijada, el Gobierno se resiste desde la presidencia de las cámaras y desde sospechosas medidas cautelares desde Paraná. El oficialismo se rasga las vestiduras y denuncia un golpe institucional. La oposición, en cambio, se rasga las vestiduras y denuncia un golpe institucional. 

Esto no es una película, acá no hay buenos ni malos: cada uno está defendiendo la ley con la que siente que hoy tiene mayoría. La épica de las instituciones es una muy peculiar: toda su gracia es restringir nuestras conductas y no hacerlas depender de quién tiene la mayoría en un momento determinado. Tal vez la comedia de enredoss de las últimas semanas nos lo enseñe para siempre. Después de todo, la primera película de La guerra de las galaxias anuncia Una nueva esperanza (pero también, ay, es una película de ciencia ficción).

MA/SG

Nuestro mayor escritor observaba que al argentino “pasar por un inmoral le importa menos que pasar por un zonzo”, y en algún otro texto se lo atribuía a que, a diferencia de Europa o Estados Unidos, “aquí los gobiernos suelen ser pésimos”. Nuestro mayor músico lamentaba haber sido siempre “un tonto que creyó en la legalidad”. Un siglo antes, la relación del protagonista con la ley atraviesa el Martín Fierro, nuestra Biblia criolla. Todavía hoy, Wos parodia a un autoritario imaginario gritando “háganme caso que soy la ley, ¿o no tienen claro que soy el rey?”. 

La insistencia de nuestros trovadores en señalar la conflictiva relación de los argentinos con la ley tal vez debería empujarnos a declararnos, simplemente, un caso sin remedio. El taxista nos cuenta por enésima vez el chiste en el que un ángel recrimina a Dios estar beneficiando demasiado a la Argentina con tantos recursos naturales (“no te preocupes”, lo tranquiliza, “la voy a llenar de argentinos”). Le respondemos que sí, que “es cultural, no hay nada que hacerle, vivimos en un país al margen de la ley”, y nos ponemos auriculares. Pero entregarnos tan fácilmente a la desesperanza es apresurado: repasar algo de lo que sabemos acerca del cumplimiento del derecho tal vez nos permita imaginar otra relación con las normas.

Un primer motivo por el que la gente cumple con el derecho es por la amenaza de una sanción: si no cumplimos, hay tabla. El ejemplo más obvio es que, si cometo un delito, el Estado me promete una pena. Pero las leyes no tienen dientes: para que la disuasión funcione, la norma no solo tiene que existir, sino que tiene que aplicarse. Este punto es central, ya que los estudios sobre el tema muestran que la percepción de eficacia en la persecución penal tiene un efecto disuasivo mucho mayor que el de la magnitud de la potencial condena: no me importa que la pena sea de 15 años y no de 10 si sé que no me van a agarrar. Lo mismo sucede con los contratos: la hipotética sanción por mi incumplimiento puede ser muy elevada, pero saber que para la otra parte será muy difícil demandarme me permitirá dormir tranquilo.

En un país donde el futuro es proverbialmente inimaginable, parecería que el efecto disuasivo del derecho es escaso. Que solo el 1% de las causas contra funcionarios públicos terminan en condena refuerza la creencia de que “los políticos roban y siempre zafan”. Que los procesos civiles duren décadas, impongan costos altísimos para demandar y terminen, muchas veces, con condenas diezmadas por la inflación cumple un efecto similar en el derecho privado: nadie se asusta por lo que le puede pasar si no devuelve el depósito del alquiler. Pero la apoteosis de este fenómeno se da en el derecho tributario, en el que la evasión es un fenómeno tan generalizado como, pareciera, conveniente. Difícilmente alguien sienta temor por lo que puede sucederle si no paga impuestos si sabe que, en el peor de los casos, podrá adherir a una moratoria y, en el mejor, entrar en un blanqueo de capitales con el que podrá ingresar beneficios patrimoniales ilícitos al sistema legal caminando sobre una alfombra roja.

En un país donde el futuro es proverbialmente inimaginable, parecería que el efecto disuasivo del derecho es escaso

De todos modos, no hay disuasión que alcance. Ni los estados con mayores capacidades tienen los recursos para controlar a cada uno de nosotros: ninguna ciudad tiene un policía en cada esquina. Afortunadamente, tampoco es necesario: no solo cumplimos con las leyes por miedo, sino también por su legitimidad, la percepción de que son dignas de ser obedecidas. Esto no es poesía: numerosos estudios empíricos muestran que tenemos una mayor propensión a aceptar decisiones jurídicas que no nos gustan cuando provienen de procedimientos justos, que nos dan la oportunidad de dar nuestra versión, que nos muestran cómo llegaron a su resultado y nos miran a los ojos mientras nos lo explican. Esto vale tanto para un proceso judicial en el que nos tratan con dignidad y nos explican por qué perdimos, como para una ley en el Congreso que no nos favorece pero en cuyo debate nos hemos sentido representados. La democracia y el poder judicial independiente, en definitiva, no son aspiraciones de filósofos, son la condición para que siquiera comencemos a imaginar que cumplir con la ley tiene algún sentido. 

Y es aquí es donde nuestra literatura se vuelve punk (como The Clash, lucha contra la ley, y la ley gana). Volvamos al primer párrafo: Borges se queja de los pésimos gobiernos, Wos de la confusión entre políticos y Estado, García escribía en el contexto de una brutal violencia estatal al margen de toda norma. Martín Fierro era mucho más crudo: “Es la ley como la lluvia / nunca puede ser pareja / La ley es como el cuchillo / No ofende al que la maneja”. No se están quejando de la existencia de normas en sí, no patalean contra la necesidad de darnos reglas para vivir en sociedad. Como dijo Julio Mafud en un clásico hoy sólo hallable en librerías de usados, “para el argentino, la justicia es incompatible con la autoridad”.

La autoridad en la Argentina fue siempre percibida como ilegítima, y muchas veces con razón: gobierno colonial monopólico, voto restringido, fraude patriótico, presos políticos, partidos mayoritarios proscriptos y dictaduras sangrientas. ¿Por qué Fierro o nadie habría debido obedecer gobiernos que ni siquiera cumplían con las propias normas que ellos se daban? 

Podemos permitirnos celebrar algunos avances de suma importancia. Estamos por cumplir un récord de cuarenta años de democracia ininterrumpida. A pesar de la creciente polarización y de los odios que generan, muy poca gente considera que Mauricio Macri o Cristina Fernández hayan sido presidentes ilegítimos. Pero como es obvio, esto no alcanza. Así como hemos aprendido dolorosamente que una democracia, por sí sola, no cura, no educa y no alimenta, también hemos aprendido que, aun en democracia, los funcionarios pueden hacer cosas que nos devuelvan a nuestro habitual escepticismo. ¿Qué identificación se puede tener con una ley dictada por alguien que invita a “dejar de robar por dos años”? ¿Que justicia se puede esperar de un juez que admite haber sido malo, “pero no el peor”? 

No llevamos la anomia en la sangre, ni es un castigo divino, ni es un elemento intrínseco de nuestra cultura. El cumplimiento a la ley, en definitiva, depende en buena medida de cómo organizamos nuestro Estado, de cómo lo obligamos a cumplir con sus promesas, de cómo nos obliga a cumplir con las nuestras. No hay biología ni metafísica involucradas: si el Estado se vuelve digno de respeto, tal vez lo respetemos.

MA/SG

Las palabras “necesitamos una ley”, buscadas en Google, aparecen 250 mil veces. Solo en la primera página de resultados nos enteramos de que “necesitamos una ley de alquileres”, “necesitamos una ley de humedales”, “necesitamos una ley de pandemias”. Los problemas públicos, parecería, son el resultado de legisladores indolentes o despreocupados. Los diputados se tienen que sentar a la-bu-rar. Si sancionamos las leyes correctas, la cosa va a empezar a andar. Si reformamos la Constitución, ni hablar.

Efectivamente, necesitamos leyes. Sociedades complejas como las nuestras necesitan reglas comunes y públicas que nos permitan coordinar nuestras expectativas y ajustar nuestras conductas. Gracias al derecho, sabemos que los autos vienen por la derecha y confiamos, razonablemente, en que intentarán no pisarnos. También necesitamos leyes para controlar el poder de los gobernantes y para regular al Estado, con sus millones de empleados y miles de funciones: en el constitucionalismo moderno, el Estado es un producto de nuestra voluntad como sociedad, y somos nosotros quienes lo autorizamos a actuar y marcamos sus límites. Finalmente, las leyes son una poderosa herramienta simbólica que permite a los pueblos expresar sus valores y tradiciones. Al igual que los actos escolares o los desfiles militares, el proceso legislativo nos sirve para reafirmar nuestra pertenencia a la comunidad y permite la disputa simbólica acerca de qué valores nos representan mejor. Ninguna de estas funciones merece ser ridiculizada. 

Sin embargo, las leyes no arreglan nuestros problemas por sí solas. Veamos dos ejemplos recientes, en un área tan tangible como simbólica. La Ley de Violencia contra la Mujer, de 2009, define lo que se considera violencia de género y crea mecanismos para combatirla. Sin embargo, pocos sostendrían que con su sanción se terminaron los delitos contra las mujeres –de hecho, la cantidad de femicidios aumentó desde la sanción de la ley–. No sabemos si sin la ley la cifra habría sido aún mayor; sí sabemos que erradicar ciertas prácticas requiere mucho más que una norma. Por su parte, la legalización del aborto abrió la puerta a que una práctica socialmente extendida saliera de la clandestinidad y así, efectivamente, cambió la vida de miles de mujeres. Pero, otra vez, muchas dificultades siguen en pie: médicos reticentes, estigmatización, falta de conocimiento. Seguramente ambas leyes sean mojones ineludibles para el objetivo de la igualdad de género. Sin embargo, está claro que no se termina con el patriarcado con una norma, como celebró el Presidente al promulgar la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo. 

En el caso anterior, la fantasía presidencial no quita los aportes de las leyes. Pero la situación se agrava cuando la confianza mágica que se deposita en la ley reemplaza al estudio de las condiciones reales que producen los problemas. Cuando esto pasa, nuestros esfuerzos son vanos y nuestras expectativas son rápidamente frustradas. A veces, el resultado parece cómico, como cuando un candidato presidencial propuso una «ley para bajar la inflación» que consistía en la creación de una «Oficina para la Reducción de la Inflación». El poder místico de la ley en su máxima expresión: considerar que un problema estructural de la economía argentina se resuelve con una norma y un organismo. Un caso más actual es el de la Ley de Alquileres. Solo un año después de la sanción de una ley que modificó la regulación anterior, inquilinos y propietarios señalan su fracaso y piden una nueva norma; los legisladores validan el pedido, admiten que “se hicieron mal las cosas la otra vez” y confían en que ahora se harán bien. Probablemente, se pueda sancionar una norma mejor. Pero lo cierto es que con una inflación del 50% anual, una brecha cambiaria del 100%, y propiedades que se venden en dólares y se alquilan en pesos, pensar que una tercera regulación en tres años en solucionará el drama de la falta de acceso a la vivienda es, en el mejor de los casos una quimera, y, en el peor, una huida hacia adelante.

Lo que es peor: consagrar derechos en normas jurídicas desatendiendo la práctica en la que se insertarán suele generar efectos opuestos a los deseados. Tomemos un caso vecino, estudiado por el académico Octavio Ferraz. En Brasil, la Constitución garantiza el derecho a la salud, definido como el derecho a la satisfacción de las necesidades de la salud de acuerdo con los tratamientos médicos existentes, sin importar sus costos. Esto fue considerado un logro del «movimiento sanitarista“, que luchó por la incorporación de este derecho en la Constitución de 1988. Los resultados no fueron los esperados. Los ricos, desde ya, no necesitaron ninguna ley para conseguir los tratamientos. Los pobres no contaban con abogados que motorizaran sus reclamos en los tribunales. La ley, finalmente, benefició a la clase media que gozaba de recursos económicos y sociales que le permitían acceder a tribunales a solicitar y obtener tratamientos caros. Dado que el presupuesto es uno solo, estos tratamientos fueron costeados con fondos destinados a atender cuestiones sanitarias que sí afectaban a los sectores de menores recursos. Despejado su aspecto simbólico, entonces, una comprensión maximalista del derecho a la salud pasó a redistribuir recursos de la clase baja a la clase media, lo contrario a lo que sus proponentes habrán soñado.

En otros casos, los derechos no son siquiera aprovechados por las clases medias, sino por las élites. Un estudio comparado mostró como la inclusión de una larga lista de derechos humanos en los textos constitucionales de Nueva Zelanda, Canadá, Sudáfrica e Israel, bajo el discurso de que  protegerían a los más desfavorecidos, se convirtieron en la llave para que los sectores privilegiados amplíen su poder. Es que los derechos no alteran realidades por sí solos: el reclamo por su cumplimiento se hace ante el Poder Judicial. Esta rama del Estado ha sido, tradicionalmente, la más abierta a los pedidos de las clases altas y la más cerrada a las demandas populares (tanto por su ethos aristocrático como por los costos que tiene acceder a la justicia). La ampliación de derechos, entonces, en contra de lo esperado, culminó en un proceso en que las élites pudieron judicializar cada vez más situaciones, en nombre de los nuevos derechos, y así ampliar su brecha con el resto de la sociedad. Entre otras cosas, contra lo proclamado, estas reformas constitucionales debilitaron la posición de los trabajadores ante los empresarios. Las élites utilizaron las cláusulas constitucionales que prevén la libertad de asociación, ocupación y expresión para sostener ante los tribunales que estos derechos no apuntan a posibilitar la sindicalización o las protestas laborales, sino a proteger la asociación, la negociación y las formas de contratación empresarial de la intervención del Estado. En Nueva Zelanda, Israel y Canadá los jueces receptaron estos planteos y, desde entonces, las condiciones laborales se han flexibilizado significativamente.

Más cerca de estos lares, en el actual proceso constituyente chileno, el miembro de la Convención y destacado jurista de izquierda Fernando Atria se refirió a este problema mientras se discutía la inclusión del principio «pro persona“ en la Constitución (es decir, el principio de que las normas deben interpretarse siempre de modo tal que tiendan a «garantizar mejor los derechos»). Una mirada ingenua, dijo Atria, podría permitir pensar que esto sería beneficioso para los individuos en general y, en particular, para los más desfavorecidos. Pero el derecho no opera en abstracto: otra vez, quienes interpretan las normas son los jueces y, en la práctica realmente existente, el principio había sido utilizado por empresas para evitar la regulación estatal o por individuos de altos ingresos para eludir subas de impuestos.

No siempre necesitamos una ley. A veces las leyes resuelven totalmente nuestros problemas, a veces contribuyen parcialmente a hacerlo y a veces nos reconfortan simbólicamente. Otras veces, nos hacen perder el tiempo en discusiones estériles, dilapidan el presupuesto público en remedios ineficaces, crean incentivos perversos y redistribuyen los beneficios sociales en favor de quienes pueden pagar mejores abogados. El derecho puede ser la mejor herramienta de nuestra democracia, pero para entender cuándo y cómo utilizarla debemos comprender sus potenciales y, fundamentalmente, sus limitaciones. En esta serie de notas para elDiarioAR continuaremos explorándolos.  

MA/SG