Las Constituciones pueden tener más o menos derechos (la parte que más suele ser revisada), pero en buena medida su razón esencial es la de delimitar (y sobre todo, limitar) poderes. 

La Constitución de los Estados Unidos, por ejemplo, no tuvo su sector “de derechos” en su versión original. Su texto constitucional tiene formalmente siete artículos (largos, de varios párrafos) pero es todo “parte orgánica”. Los derechos aparecieron luego adosados en forma de “enmiendas”. Esa ausencia de derechos fue una crítica recurrente en el proceso de ratificación, y en ese momento los mismos federalistas, promotores de esa constitución de 1787, concedían en que ella debía ser complementada con enmiendas. Así fue que el primer paquete de diez enmiendas -justamente conocido como el Bill of Rights de la Constitución- aparece en 1791.

Viene a cuento una viñeta de la historia del derecho. Es probable que el libro más influyente del derecho constitucional americano fundacional no sea uno de “Derechos constitucionales” sino uno dedicado a las “Limitaciones constitucionales”. Nos referimos a la obra de Thomas Cooley de 1868, Constitutional Limitations, que también tuvo gran influencia en el constitucionalismo argentino del siglo XIX.

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El modelo de “frenos y contrapesos”, revisado

Tal vez nuestra matriz de conceptos constitucionales ha quedado inconscientemente sesgada por una muy exitosa, pero discutible, traducción. El modelo estándar está descripto en “El Federalista”, esa colección de artículos de prensa publicados en los Estados Unidos, firmados bajo el seudónomio de Publius, y escritos por Hamilton, Madison y Jay para apoyar a la Constitución de Filadelfia -ya sancionada- en su proceso de ratificación que debía pasar por Estados rehacios a ceder facultades a la Unión.

Allí donde “El Federalista”  escribió “checks and balances”, la traducción que se impuso en español fue la de “frenos y contrapesos”. Los “controles” [checks] mutaron a ser retardatarios “frenos”, mientras que los dinámicos “balances” se traducen a una posición esencialmente reaccionaria, la de ser “contrapesos”. Así, en lugar de pensar el sistema con una lógica de diálogo e interacción, la traducción nos inclina a ver allí una simple conjunción de antagonismos.

Aunque la visión más general está habituada a mostrar una simple y esquemática, tocquevilliana, “división de tareas”, en la que el ejecutivo administra, el legislativo hace leyes, y el judicial juzga según las leyes, el sistema argentino -sobre todo en su versión post 1994- tiene muchas interacciones que escapan a esa descripción.

Algunos principios arquitectónicos de la división de poderes

La simple “división de poderes” es un buen comienzo, pero no es del todo suficiente para entender como funciona la lógica de la parte orgánica de la Constitución, ya que en ella aparecen implícitos algunos principios estructurales y arquitectónicos que debemos observar.

El principio de limitación. 

Ante todo, una Constitución es un estatuto de asignación y limitación de poderes. Esto implica que, al leer una Constitución, en la parte orgánica no funciona el criterio de que “lo que no está prohibido está permitido”: en términos de atribución de competencias, un Ejecutivo sólo tiene lo que la Constitución le dio, no la suma del poder público menos lo que le prohibió.

El “paralelismo” de las competencias. 

El concepto es que el órgano que tiene competencia para hacer es el que tiene competencia para deshacer lo que hizo. Las leyes se derogan por leyes y los decretos con decretos. 

Urge una aclaración que a veces damos por supuesta: no se exige que el Congreso derogue una ley de modo expreso. Simplemente quedará sin efecto, de modo implícito, toda vez que sancione una distinta para la misma situación: ley posterior deroga anterior. No obstante ello, la buena técnica legislativa recomienda que las derogaciones se hagan explícitas. Por cierto muchas veces el Congreso hace agregados a las leyes (como los artículos “bis” o “ter” que suelen aparecer en el Código Penal o en el Civil), lo que debe hacer por otras (nuevas) leyes. O bien directamente “sustituye” un artículo, que ya existía en una ley anterior, y que desde entonces pasará a tener otra redacción. De ese modo, una ley puede incluir normas de su “versión original”, y otros agregados más. 

Las “zonas de reserva”. 

Son las cuestiones que quedan al margen del mutuo control, porque le incumben exclusivamente a un solo poder, y son privativas de él. Cuando la Constitución asigna una competencia a un poder, ningún otro puede ejercerla (salvo, claro está, en el caso del Judicial si puede comprobar la constitucionalidad -pero no la oportunidad o conveniencia- de lo actuado por los otros poderes, a pedido de parte, en una causa litigada).

Que no haya ninguna injerencia de un poder en otro no significa que no haya condicionamientos cruzados (otra vez, ¡frenos y contrapesos!). El poder legislativo sanciona leyes de fondo y leyes de procedimiento que obviamente determinan cómo el Poder Judicial va a desarrollar su actividad, pero no puede el Congreso hacer la labor propiamente dicha que viene a reglamentar, es decir la de juzgar. El poder judicial puede declarar la inconstitucionalidad de leyes y reglamentos, pero asumir ello no implica que pueda ejercer la función legislativa o reglamentaria.

Los “poderes implícitos”. 

Así como los ciudadanos tienen derechos implícitos, las ramas del gobierno tienen “poderes implícitos”. Se razona que al dar una competencia, la rama en cuestión dispone de todos los “poderes implícitos” que sean necesarios para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos. De hecho, esto es lo que la Constitución fija como regla para el Congreso, que en el art. 75 inc. 32 C.N. (el que cierra la enumeración de sus potestades) dice le corresponde “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”. 

Es importante aclarar de nuevo que los poderes implícitos no significa que los poderes puedan hacer todo lo que no les sea explícitamente prohibido. Se requiere siempre esa conexión, visible y concreta, con un poder asignado por la Constitución.

Así, por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho que:

Cuando la constitución no dice algo expreso, no quiere decir que lo delega en el legislador. La regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe, ha sido consagrada en beneficio de los particulares (art. 19 CN), no de los poderes públicos. Éstos, para actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación; ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido conferidas expresamente. 

Este argumento corresponde a un “considerando” del caso “Rizzo” (donde se declaró, en 2013, la inconstitucionalidad de la elección popular de Consejeros de la Magistratura).

Un país no al margen de la ley

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Es casi un lugar común de nuestro ensamble de ideas el pensarnos como “un país al margen de la ley”. El título-lema que encuentra Carlos Nino en 1993 es potente, es autodescriptivo, y el libro es genial. Pero en un sentido fáctico, tiene un problema: no es tan así.

El derrotismo y la autoflagelación son atractivos, pero tenemos que saber que los líos que tienen las sociedades en un Estado de Derecho no son idiosincráticamente argentinos: la tendencia a la alegalidad atraviesa la historia desde el Derecho Romano y muchos problemas contemporáneos específicos están hartamente documentados por la ciencia política comparada. En un sentido amplio, no somos “el” país que está al margen de la ley, sino uno de muchos que están más o menos en la misma. Nino por supuesto sabía esto: casi toda la base de su obra está construida con literatura norteamericana o que referencia casos de países en desarrollo.

Pero ya que estamos en el ámbito del Congreso, hablemos de leyes (y por supuesto el libro de Nino es mucho más amplio, pues con razón indica que la anomia legal es un caso especial de una anomia social, verificada y ejemplificada incluso con turbias y negligentes prácticas en colectivos profesionales y académicos). Diremos y concedemos que puede existir una tendencia a circunvalar leyes, a no ejecutarlas. Puede ser que nos guste más legislar en abstracto y en general, que pensar en el menos excitante y mañoso trabajo de implementación y aplicación real de las leyes, que cuesta mucho tiempo, dinero, y un despliegue logístico que nos suele superar.

Pero nunca no estamos haciendo o discutiendo leyes -que al menos creemos- importantes. Ley de Divorcio Vincular, Ley de Capital a Viedma, Ley de Punto Final y Obediencia Debida, Ley de ampliación de la Corte Suprema, Ley del “2x1”, Ley de Convertibilidad, Ley de Defensa del Consumidor, muchas leyes “con nombre propio” (Ley Blumberg, Ley Clarín, Ley Micaela), Ley de “superpoderes”, Ley de Medios, Ley de Matrimonio Igualitario, Ley de Identidad de Género, Ley de Democratización de la Justicia, Nuevo Código Civil y Comercial, Reforma del Proceso Penal, Ley de Reforma del Consejo de la Magistratura (ya tres veces), Ley de las PASO, Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo. 

No se trata de meras cuestiones que estudian los abogados y académicos en sus gabinetes doctorales: un país en el que no menos de 20 leyes tienen su nombre de pila en el zócalo de nuestra memoria de época no debe pensarse tan al margen de la ley. La idea anecdótica empieza a ser corroborada por otras realidades: alta audiencia de las retransmisiones legislativas, viralización de su contenido y anécdotas en redes sociales, un sistema de atención en donde hasta las sesiones de comisión del Congreso tienen mucho más de quince minutos de fama. Si no es un ágora moderna, se le parece bastante.

El panorama no pretende por cierto ser idílico. En este libro hemos reportado (y vamos a reportar todavía más, más adelante) muchas leyes defectuosas, los problemas de las leyes existentes, así como muchos puntos ciegos, muchas asignaturas pendientes (como la Ley de Coparticipación, o una Ley de Amparo, o de Procesos Colectivos), y también algunas (no tantas por cierto) inconstitucionalidades. 

 En el medio de todo eso, lo que vemos no es otra cosa que el telón de fondo de una norma ingenua y nunca jamás analizada, pero que debemos redescubrir en acción. Hablo de un mandato constitucional, el del artículo 24 de la Constitución Nacional: “el Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos” escribió alguien en 1853, y esa norma se cumple.

Si uno vuelve a la enumeración anterior, verá que son leyes importantes, leyes ambiciosas, leyes modernas (en algunos casos de vanguardia regional o incluso mundial), y el saldo general es claro: más derechos, y un derecho mejor. Ello desbarata un poco (y matiza bastante) la idea omnipresente de que nuestro sistema institucional es un tinglado, que el Congreso es una escribanía, y que el presidencialismo es alfa y omega de la normatividad. Como se diría en la NBA: los decretos presidenciales ganan partidos, pero las leyes del Congreso ganan campeonatos.

El partido central de la primera fecha ha sido resuelto y gana CABA por un resultado que -veremos- es más ajustado que lo que revela su trámite. El torneo será largo y la Corte lo jugará paso a paso. Captemos como ingrediente de contexto un plausible “manejo de los tiempos” en el trámite de esta causa, en parte formateada por pasos procesales, pero también tal vez calculada para que la decisión no fuera dada ni con urgencia de zócalo ni en tiempos vaticanos.

No es una sentencia larga, teniendo en cuenta que son 91 páginas que corresponden a tres votos distintos:la dupla Maqueda - Rosatti, y sendos votos solistas de Rosenkrantz y Lorenzetti. Con licencia de síntesis en este formato diremos que grosso modo, todos ellos tienen ideas consonantes.

El caso tenía muchas formas de ser analizado. La Corte eligió ir “por abajo”: resolvió de modo puntual una demanda que ya era muy puntual. La CABA no había planteado la inconstitucionalidad del largo arco de restricciones pandémicas, sino sólo la de las escolares. Y sólo había expuesto como agravio la intrusión a su autonomía, y no el hecho de que se haya actuado por DNU. 

La decisión, congruentemente, no fue mucho más allá de lo que le pidieron. No dijo mucho sobre el eje impugnado “es por DNU”, y no dijo nada sobre si le parecía bien o mal virtualizar clases en este contexto. Pudo haberlo hecho, pero no lo hizo: todo su análisis versa sobre la cuestión de si la presencialidad de clases (que CABA asumió como la regla) podía tener un efecto interjurisdiccional suficiente y demostrado como para justificar la acción federal en un tema local. 

Los tres votos empiezan de la premisa menor: educación es una materia local. A ese principio de base le sigue un largo minué de acotaciones y matices. Se concede primero que en esa materia local hay cuestiones federables, y que por ende todo es más complejo. 

Y luego siguen con otra vuelta de tuerca, el rizo del rizo: lo federable se impone, pero no basta con “invocar salud” para hacer de una cuestión local una cuestión federable. 

El patrón bascular se repite luego para pensar cómo se opera en un contexto de emergencia: la Corte concede que eso justificaría (en la necesidad) mayores restricciones, pero advierte que no permite actuar a discreción ni al Ejecutivo ni al Estado Federal, que debe siempre acreditar los datos que avalan el ejercicio de su latente competencia sanitaria cuando estén en juego cuestiones interjurisdiccionales. 

¿Lo están? La pandemia es transjurisdiccional, sin duda, pero la Corte vuelve a encapsular el problema y se pregunta cuál es la influencia concreta de la escolaridad en AMBA como vector de interjurisdiccionalidad. Mirando la cuestión a ras del piso dice que -con lo que interpreta de lo que se llevó al expediente- no se puede probar que el fenómeno de la escolaridad sostenida afecte a extramuros de CABA en dinámica de movilidad, ni encuentra demostrada una especial incidencia relativa de la educación presencial en la propagación del COVID-19.  

Esto lleva a la Corte a una zona menos cómoda, y para explicarnos cuál es su talante -y su intención, ya que percute sobre un DNU que ya no está en vigencia- nos dirá que su fallo es pues de aquellos que se dictan más con fines de orientar, “desde lo jurídico y no desde lo sanitario” decisiones futuras. La disociación es difícil: toda decisión jurídica sobre lo sanitario es también una decisión sanitaria. 

Para curarse en salud, la Corte misma se desmarca de asumirse como el Alto Tribunal de la Pandemia, y se rehúsa a decir algo sobre el mérito de las medidas puntuales del DNU 241. Pero a la vez hace exigencias robustas de “necesidad, proporcionalidad y ajuste a los objetivos definidos conforme a criterios científicos”. Cosa no tan simple en tiempos de guerra de guerrilla de datos y papers.

En el montaje final, este recorrido bascular fue dejando muchas puertas entreabiertas. La noticia no es nueva pues se puede enlazar con el criterio con el que en 2020 se resolvió la invalidación del ingreso a la provincia de Formosa: la Corte dijo que analizaría las restricciones “con creciente rigor”.

Puede haber sido o no la intención de la Corte, pero su gambito federalista es también una conveniente forma de tirarse a la pileta del problema por la parte baja. Mas allá de una victoria (en primera fecha) del gobierno porteño, deja un mandato implícito para el manejo futuro de la pandemia: el tendido de la “última milla” se presume prevalente en la autoridad local, así como una potestad federal sanitaria puede sobreimprimirse a ella y desplazarla. Al no comprometer su suerte en un fallo pandémico “ómnibus”, la Corte trae a la vez malas noticias para los blindajes autonomistas, y para los nacionalistas lineales; para los que gritaban intangibilidad y para los que asumían que todo derecho quedaría captado entre pinzas y paréntesis pandémicos. Es más complejo.

En la infodemia judicial es fácil confundirse y pensar el tema “en conjunto”, pero lo cierto es que en la situación actual coexisten varios “temas” jurídicos. Por lo menos, estos cuatro: hay (1) una cuestión procesal,  (2) una de división de poderes “horizontal” (“¿vale DNU?”), (3) una de federalismo (¿ataca la autonomía de CABA?), y finalmente llegamos a la boca del volcán, la pregunta del millón: (4) ¿son razonables las restricciones? 

Aventuras procesales. Uno de ellos combina tres características: es el menos interesante, es el más “técnico”, y es el que más inquietud y volumen de noticias genera desde el viernes. Estamos hablando de lo procesal, que no es sobre la medida en sí, sino sobre cuál es el habilitado para demandar y el tribunal competente para hacerlo (y sus facultades). No entraremos en esta discusión, aunque dejamos apuntada una conclusión en la que curiosamente sí tenemos un consenso: la Cámara que falló el domingo no estaba habilitada para dictar esa inconstitucionalidad del modo en que lo hizo (en un caso en el que ni siquiera hizo parte al Estado Nacional). Tal vez se pueda despejar este tema con un fallo ordenador de la Corte al respecto, pero a la vuelta de la esquina van a aparecer nuevas cepas de dudas competenciales: es el precio a pagar por el benéfico carácter “difuso” de nuestro sistema de control de constitucionalidad.

División de poderes. Existen luego otros dos temas técnicos, pero menos leguleyos, pues son sustanciales. Nuestra constitución tiene dos divisiones de poder: la más conocida que es horizontal (Ejecutivo, Legislativo, Judicial), pero también tiene la vertical, porque somos un país federal (con cuatro sujetos: Nación, provincias, municipios, y una ciudad federada sui generis). Casi todas las medidas desde el comienzo de la pandemia han invocado la situación de emergencia y permean esa doble división de poderes: el Ejecutivo legisla (invocando una práctica ya extendida en la materia), y la Nación introduce restricciones a competencias que son locales, en pos de un fin federal. 

El fondo de la cuestión. Solo cuando hayamos pasado por estos temas llegamos al fondo de la cuestión: la pregunta sobre si la medida afecta derechos (eso sabemos que sí) de modo injustificado (el  gobierno alega que las restricciones son justificadas y necesarias: “abrir el paraguas”). Los Estados tienen que hacer equilibrio sin que se les caiga ningún plato: están obligados a minimizar los efectos de la emergencia, pero no deben afectar derechos. Pero ninguna emergencia es un desfile y siempre los platos se caen. Ocasionalmente la justicia los repara con pegamento y esmalte, pero nunca voltea al equilibrista (en todo caso, el equilibrista se cae solo). Nuestra historia ha dado lugar a frondosa jurisprudencia en términos de emergencia patrimonial (plazos fijos a bonos, indexación judicial de deudas, corralón, control de cambios) y la visión ha sido en general deferente a los apremios de la necesidad alegada por el Estado. Por primera vez tenemos algo distinto: estamos en otro modo.

Modo pandemia. La jurisprudencia tiene un kit de estándares para “balancear” el permitido de restricciones que los gobiernos tienen. Nuestros tribunales le llaman a eso “razonabilidad” y la frontera está en constante análisis, bajo fórmulas del tipo “controlar la relación de medios a fines” (no matar mosquitos a escopetazos). La fuerza gravitacional del control no es constante, ya que los fallos documentan que se controlan con más prudencia las restricciones a los derechos personales que a los derechos patrimoniales. En el marco de esta teoría de la relatividad, la Corte hizo en 2020 zoom en un caso de restricción de ingresos a la Provincia de Formosa y basculó: “los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no sólo si está justificada la validez de la medida, sino su alcance”. 

La idea de gradualidad también hace juego con la deferencia inicial de la de todo el sistema  jurídico. Los DNUs de 2020 rigieron por meses y solo fueron litigados esporádicamente, sin haber recibido ningún fallo de invalidación importante. Fueron, además, ratificados por el Congreso y aplicados por las provincias (conjurando los cuestionamientos del punto 2). 

Pero las cosas cambian y el “creciente rigor” prefigura la fase 2 del control judicial de la pandemia.

Hay Fase 2. La segunda ola trajo números récord, y esto sucede a la vez que afloran cuestionamientos judiciales y sociales y políticos al kit de medidas del lockdown pandemial. Parece paradójico que apliquemos un rigor mayor en situaciones objetivamente peores, pero debajo del ruido y el cruce de citas de doctrina el sistema está a los tumbos funcionando.  

Escenario de Fase 2: la Justicia requerida le acepta al Gobierno la idea base de que “a grandes males grandes remedios”, pero le acota: “a grandes remedios, más controles”. El gobierno legislando con brocha y la justicia retocando con pincel sus imperfecciones, como alguna vez imaginaba Rosatti. Explotando la bendición del casuismo y la decisión descentralizada en fueros e instancias para macerar criterios granulares. El litigio de escuelas en CABA es solo un acorde (todavía disonante) de todo un movimiento que nos mostrará ese leitmotiv recurrente: no hay carta blanca, no hay gobierno de los jueces, hay una Justicia presente, pero con distancia social. Esa será la música aburrida, quizá irritante, pero funcional, de nuestro  abollado ascensor institucional, atorado en el hueco del fondo de la pandemia.

GA