El así llamado “lawfare” suele ser tratado como si fuera una novedad. Sin embargo, a menos que confundiéramos el término—que sin duda es una creación reciente—con el fenómeno que pretende describir, hay buenas razones para creer que no hemos inventado nada. Algo similar se puede predicar sobre el fenómeno de la inflación, que obviamente es anterior a la creación del término.

Si por “lawfare” se entiende un proceso penal llevado a cabo en contra de nuestros enemigos políticos, en el cual existe un solo resultado posible—a saber el que los declara culpables—, es muy difícil negar que el lawfare se remonta por lo menos hasta el proceso a Luis XVI, el juicio que da comienzo a la era contemporánea, iniciado en noviembre de 1792 y terminado en enero de 1793.

 En su primera intervención durante el proceso, Saint-Just declaró: “Nosotros no tenemos que juzgar al rey; tenemos que combatirlo”. Esto se debía a que “no se puede reinar inocentemente”: “Todo rey es un rebelde y un usurpador”, a pesar de que la monarquía francesa era literalmente milenaria. Consciente de que la aplicación de las formas jurídicas conducían a la absolución del rey, Saint-Just creía que no tenía sentido perder tiempo con ellas: “Un día se asombrarán de que en el siglo XVIII se haya avanzado menos que en los tiempos de César: en aquel entonces el tirano fue inmolado en pleno Senado, sin otras formalidades que veintitrés golpes de puñal y sin otra ley que la libertad de Roma”.

Robespierre sigue la línea argumental de Saint-Just ya que, como explica Alphonse de Lamartine, “no toma la palabra como un juez sostiene la balanza, sino como un enemigo agarra la espada”: “Luis no puede ser juzgado: él ya está condenado o la república no es absoluta. Proponer hacerle juicio a Luis XVI es una idea contrarrevolucionaria, pues significa poner en cuestión la propia Revolución. En efecto, si Luis puede todavía ser objeto de un proceso, es que puede ser absuelto; puede ser inocente. ¿Qué digo? Se supone que lo es hasta que sea juzgado. Pero si Luis es absuelto, si se puede suponer que es inocente, ¿en qué se convierte la Revolución?”. La inocencia del nuevo régimen dependía de la culpabilidad del antiguo.

Además, Robespierre le advierte a la Convención —que fungía como tribunal— que la idea misma de juicio implicaba que el rey podía contar con abogados que defendieran “su causa” y hasta podían “esperar hacerla triunfar”. El derecho a la defensa del rey “supone el derecho a decir todo lo que conviene a su causa” y “se podría tomar partido libremente a favor o en contra”. El rey sin embargo “debe morir porque es necesario que la patria viva”. Todo obstáculo que se interponga en el camino debe desaparecer. Por lo tanto, reconoce Robespierre, hablar de un juicio al rey “es una comedia ridícula”.

La posición jacobina no logró prevalecer, ya que en lugar de ejecutar al rey sin otras formalidades, la Convención Nacional —en gran medida debido al voto girondino— decidió salvar las apariencias y llevar a cabo un juicio en trompe-l’oeil. Las palabras del diputado Louis Legendre son bastante reveladoras: “No es sino después de que el rey haya agotado todos los recursos de su defensa que nuestra determinación parecerá jurídica”.

Dado que la propia Revolución se enorgullecía por ejemplo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cabe preguntarse entonces cómo fue que —al menos en la mente de la gran mayoría de los convencionales, la mitad de los cuales eran abogados— la legalidad del juicio pudo ser articulada con la idea de que podía arrojar un solo resultado aceptable. Como sostiene Thomas Carlyle, pensar que el juicio a Luis XVI fue conforme a derecho equivale a tratar de probar “mediante un silogismo que esto que está palpablemente caliente, hirviendo, es una mezcla que se está congelando”. La respuesta a nuestro interrogante está en dos términos mágicos: “debate” e “interpretación”.

El Marqués de Condorcet, girondino y reconocido adalid del deliberativismo, estaba convencido de que la Convención tenía que ofrecer un debate público capaz de convencer “a la opinión del género humano, a la de la posteridad. Ella debe poder decir: han sido respetados todos los principios generales de la jurisprudencia, reconocidos por los hombres esclarecidos de todos los países”. De hecho, el debate de los convencionales fue tan abierto y público que los derechos fundamentales del rey (principio de inocencia, defensa en juicio, imparcialidad judicial, recusación, apelación, juez natural, separación de los poderes, distinción entre acusadores y jueces, contestación y verificación de la prueba, etc.) fueron debatidos de modo exhaustivo antes de ser violados sistemáticamente. Cabe recordar que al finalizar la única audiencia que tuvo el rey durante el juicio, cuando el presidente de la Convención le preguntó si tenía algo que agregar, Luis XVI respondió: “Sí, quiero un abogado”.

Respecto a la interpretación, a sabiendas de que la Constitución de 1791 sancionada por los representantes del pueblo estipulaba que el rey solo podía ser juzgado por delitos cometidos con posterioridad a su derrocamiento, Condorcet sostuvo que “es necesario discutir el sentido” de las disposiciones jurídicas que impedían la condena del rey. Según Condorcet, dado que la absolución del rey “es más que suficiente, sin duda, para excitar la indignación de los hombres que tienen en el alma el sentimiento de la libertad y de la igualdad”, entonces “la impunidad del rey no está decretada por la constitución”. Por lo tanto, para Condorcet, si algo nos indigna puede ser interpretado como inexistente. Como diríamos hoy, interpretada en su mejor luz, la Constitución de 1791 no contiene los fueros que figuran en su texto.  

La defensa del rey, que solo tuvo unos días para prepararse, insistía en que Luis Capeto era un ser humano y que por lo tanto sus derechos (no menos humanos) debían ser respetados. En las célebres palabras de Raymond Desèze, quien pronunció el alegato en defensa del rey: “Ciudadanos, les voy a hablar con la franqueza de un hombre libre: busco entre ustedes a los jueces y veo acusadores. Ustedes quieren pronunciarse sobre la suerte de Luis y son ustedes mismos los que acusan. Quieren pronunciarse sobre la suerte de Luis y ya han emitido vuestro voto. Quieren pronunciarse sobre la suerte de Luis y vuestras opiniones recorren Europa. Luis será entonces el único francés para el cual no existirá ley ni forma algunas. No tendrá los derechos de los ciudadanos ni las prerrogativas del Rey. No gozará ni de su antigua condición ni de la nueva. ¡Qué extraño e inconcebible destino!”.

No es sorprendente que las raíces del “lawfare” se remonten por los menos hasta la Revolución francesa. Después de todo, como muy bien dice Luigi Ferrajoli, “en el derecho penal nunca se inventa nada nuevo”.            

En un video de unos quince minutos, Cristina Fernández de Kirchner ha hecho conocer su posición acerca de la persecución penal en su contra. Se podría resumir su estrategia judicial—al menos en lo que atañe a la esfera pública—diciendo que ella ha decidido presentar lo que la jerga penal suele llamar una “defensa de ruptura”.

Para explicarlo en muy pocas palabras, quienes son objeto de una persecución penal tienen dos grandes alternativas: (a) una estrictamente legal, que consiste en aceptar el proceso y por lo tanto participar de cierto diálogo con la parte acusatoria e incluso con los jueces, todo según las reglas del juego, lo cual supone reconocer el resultado del juego; (b) otra política, que gira alrededor de la legitimidad del proceso anticipando un resultado desfavorable del juego y que consiste en romper con sus reglas e instituciones para crear un juego nuevo, de tal forma que es el acusado el que acusa, el enjuiciado el que enjuicia al sistema.

La defensa de ruptura planteada por Cristina llama la atención al menos por dos motivos. En primer lugar, a pesar de que ella ocupa la Vicepresidencia de la Nación—para no hablar de su posición como líder político—, ella se ve obligada a poner en cuestión el sistema judicial en su conjunto. Cabe preguntarse qué es lo que le espera a los demás habitantes de la Nación.

Para darse una idea de cuándo suele ser invocada esta clase de defensa, convendría recordar que esta última ha sido sistematizada por Jacques Vergès, más conocido como “el abogado del Diablo”. Vergès se hizo famoso primero por haber sido abogado del Frente de Liberación Nacional argelino durante la célebre época del 68 francés y por haber contado luego entre sus defendidos a Klaus Barbie, Carlos “el Chacal”, Slobodan Milosevic y Saddam Hussein.

Hubo una época en la cual los penalistas se enorgullecían de ser considerados como “abogados del Diablo”, ya que fieles a la tradición del derecho canónico que se remonta hasta el siglo XIII por lo menos, creían que “incluso al diablo, si está en juicio, no se le negará la defensa”. El principio se legalidad se aplica incluso —si no sobre todo— al Diablo, siempre y cuando respetemos la presunción de inocencia.

Para ilustrar cómo se viola la legalidad en nombre de la legitimidad moral o política, basta invocar el caso de María Antonieta, muy bien descripto por Stefan Zweig en su biografía. Si bien la legalidad conducía a la falta de castigo en el juicio iniciado contra la reina ya que “la letra de la Ley está de parte de la reina: falta la prueba convincente” y “la Ley no conoce otra culpa que la demostrada”, los jurados amparados por la legitimidad revolucionaria “deliberan en apariencia, y si parecen deliberar más de un minuto sólo es para fingir deliberación donde hace mucho que la decisión está tomada”.

El propio Vergès terminó defendiendo al marido de María Antonieta, es decir a Luis XVI, en una re-escenificación de su juicio que tuvo lugar durante el bicentenario de la Revolución francesa. A pesar de que la Revolución se enorgullecía de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y del nuevo Código Penal de 1791, terminó violando el principio de legalidad y obviamente los derechos humanos del matrimonio real. La alquimia de la transformación de la legalidad en legitimidad se logró apelando a dos palabras mágicas: “interpretación” y “debate”. La “interpretación” consistió en desechar toda disposición legal que fuera considerada indignante y el “debate” fue discutir en público acerca de si los derechos fundamentales del acusado iban a ser respetados (el resultado del debate fue obviamente que no).

Hablando del Diablo y de la legalidad, y yendo al segundo motivo por el cual llama la atención la defensa de Cristina, ella invoca a la Corte Suprema “ejemplar” anterior, bajo la suposición de que puede contribuir a su defensa. Sin embargo, la Corte Suprema anterior no fue precisamente ejemplar en materia penal, ya que sus decisiones retroactivas en materia de lesa humanidad rompieron obviamente con el principio de legalidad en aras de la legitimidad de la persecución penal del Diablo. Por lo cual, si bien la Corte anterior operó una ruptura con el orden establecido similar a la que ahora propone Cristina, en realidad ella como acusada debería aferrarse a sus garantías penales y exigir que los jueces no sigan el ejemplo de la Corte “ejemplar”, a pesar de que para mucha gente sea legítimo violar la legalidad democrática.

En el video, Cristina también se refiere a la así llamada “Doctrina Irurzun”, según la cual “los funcionarios del gobierno peronista” fueron encarcelados “a mansalva”. Sin embargo, ella no advierte que el encarcelamiento a mansalva, la prisión preventiva empleada como un adelanto del castigo, ha sido característico de los juicios de lesa humanidad al amparo de la Corte “ejemplar”. Como muy bien explica Daniel Pastor, hay un notable parecido entre lo que la jerga tribunalicia denomina como “el pack lesa humanidad” y el tratamiento recibido por los acusados en casos de corrupción: “En ambos supuestos se pasa alegremente de la impunidad más irritante a la punición más severa sin demasiados escrúpulos por los principios que restringen el uso del poder de castigar ni por las garantías del enjuiciamiento”. Es decir, “cambió el enemigo pero no cambió el derecho penal del enemigo”.

La aplicación del “pack lesa humanidad” a los casos de corrupción se puede advertir todavía más nítidamente en el fallo “Cossio” de la Cámara Federal de Casación Penal, en el cual la mayoría adoptó “una mirada dinámica y flexible del derecho” para declarar imprescriptibles “los graves hechos de corrupción cometidos contra el Estado que conlleven enriquecimiento”. Lo último que podríamos desear es un tribunal penal compuesto de jueces artistas provistos de “una mirada dinámica y flexible del derecho”, que agregan un nuevo capítulo a la novela jurídica, y encima para violar garantías penales fundamentales.

También llama la atención que si bien Cristina ciertamente no escatima críticas a la actual composición de la Corte Suprema, no menciona la convalidación en los hechos de la ley penal retroactiva 27.362 por el fallo “Batalla”, el cual contiene la histórica disidencia del juez Rosenkrantz—irónicamente, el único miembro de la Corte que no puede ser descripto como peronista—, a la cual Cristina se debería aferrar. Si se hiciera un top ten de la historia del punitivismo penal, la aplicación de una ley penal retroactiva figuraría precisamente en el tope de la lista.

Finalmente, en el video son mencionados algunos jueces como Bonadio y Bertuzzi. Cabe recordar que Bonadio excluyó a Cristina de la cadena de responsabilidad por la tragedia de Once y que fue bajo la Presidencia de Cristina que el juez Bertuzzi fue trasladado desde un tribunal federal de La Plata a un tribunal federal de la Capital para que entendiera en una causa de lesa humanidad.

Queda por ver entonces si en lo que queda del proceso Cristina va a recibir el “pack lesa humanidad” o si —a juzgar por el rechazo unánime por parte de la Corte Suprema de todos los recursos presentados por Cristina en la causa “Vialidad”— se van a seguir respetando sus derechos fundamentales. Ojalá que suceda lo segundo.

AR