Una ley sancionada en 2006 a instancias de Cristina Fernández de Kirchner, entonces senadora del Partido Justicialista, establece que para que un decreto de necesidad y urgencia (DNU) presidencial pierda vigor debe ser rechazado por las dos cámaras del Congreso. Es gracias a esa ley, vigente desde hace 18 años, que el DNU 70/2023 de Javier Milei sigue en pie, ya que fue rechazado, por ahora, sólo en el recinto de la Cámara alta. De todas maneras, las consecuencias de ese solo pronunciamiento podrían ser no sólo políticas. El DNU ahora corre más riesgo de quedar anulado. Y hay que mirar a los tribunales.

Es lo que hizo el abogado Gustavo Arballo, especialista en Derecho Público y Derecho Judicial, en un hilo de X (Twitter) en el que planteó “hay buenas razones para concluir que un solo rechazo debería bastar para tumbarlo” al superdecreto de Milei.

Para Arballo, la ley 26.122, que regula el tratamiento de los DNU —aquella que fue promovida por Fernández de Kirchhner— “tiene una cláusula de constitucionalidad dudosa que exige el rechazo de ambas cámaras para que un DNU caiga”, ya que “es algo que la Constitución no dice y que permite al Poder Ejecutivo hacer leyes a discreción mientras tenga en control al menos una cámara”.

En un escenario de judicialización, señala el experto, “la objeción basada en esa cláusula era de facil elusión porque un tribunal podía decir que mientras no hubiera al menos rechazo de una cámara ese planteo era hipotético, abstracto, conjetural, pero ahora no: es concreto y sucedió”.

El jurista vaticinó que siendo el rechazo del Senado al DNU de Milei —por 42 votos a 25, y 4 abstenciones— un “hecho nuevo”, es claro que “todos los que tienen amparos o juicios en curso llevarán esto a la arena judicial, donde ya no se estará determinando si es constitucional el DNU 70 sino —más importante— si es constitucional el sistema de 'doble fusible' de la ley 26.122”.

Según el especialista, “el criterio correcto es 'a primera sangre'”, es decir que “debe bastar el rechazo de una sola cámara para que un DNU no se asuma válido” y para la Corte Suprema de Justicia no es lo mismo que el Congreso aún no haya hablado que ahora, que ya una de sus cámaras, la de Senadores, ha dicho no.

Consecuencias judiciales del rechazo del Senado, sin perjuicio de lo que pase en Diputados

“Esto puede traer otras consecuencias muy importantes, que hay que explicar. Si la Corte usara este camino para resolver, el problema será 'de pedigrí' —invalidez del decreto— con efecto dominó sobre cualquier otra causa del DNU 70 (sea viajantes, CGT, clubes, cualquier litigio). Aunque, por otro lado, esa forma de resolución le permitiría a la Corte eludir pronunciamientos 'sobre el fondo', lo que implicaría: 'No te he dicho que sea inconstitucional el capítulo laboral, te he dicho que está mal hacerlo por DNU, y eso me basta para resolver el caso'. Si eso sucediera, el Gobierno tiene una 'segunda oportunidad' para llevar los diversos capítulos y medidas embutidas en el DNU 70 al Congreso, porque podrá alegar —y tendrá razón— que el fallo adverso lo fue por las formas y no por el fondo mismo”, analizó Arballo.

JJD