Que el actual presidente de la Nación se pelee en redes sociales con un magnífico actor, fallecido hace varios años –Hugo Arana– no me parece tan preocupante como que el actual titular del Poder Ejecutivo Nacional y varios de sus funcionarios se peleen con la Constitución Nacional. Estoy hablado de la pretensión de Poder Ejecutivo Nacional de realizar una feroz modificación legislativa mediante el dictado de un DNU (decreto de necesidad y urgencia) que fue anunciado y publicado bajo el número 70/2023. 

El decreto en cuestión modifica o deroga cientos de normas que van desde el Código Civil y Comercial hasta la regulación de las relaciones laborales, pasando por la salud prepaga, el régimen de aeronavegación y la ley de control de fuego entre otras tantas cosas. Y acá hago el primer stop importante… ¿puede el poder ejecutivo modificar normas a gusto y piacere, sin recurrir al Congreso de la Nación? La constitución es bastante clara al respecto, ya que consigna en el art. 99. Inc.3, dentro de las atribuciones del poder ejecutivo que “Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros…“

Verán ustedes que la Constitución es bastante clara al respecto, pero por si quedaran dudas cito la interpretación de esta facultad excepcional del presidente de la Nación en palabras de la Corte Suprema en un fallo que los abogados conocemos como “Consumidores Argentinos” y que es del 2010 y donde se señala que “la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país (”Verrocchi“). Así, para el ejercicio válido de esta facultad de excepción, el constituyente exige -además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo- que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia.”

Digamos entonces que las facultades de dictar leyes por DNU son excepcionales y solo se admiten si existe un estado de necesidad y urgencia. Y en tal sentido sigue diciendo “Consumidores Argentinos” que “en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es atribución de este Tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.

Si esta Corte, en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente de Fallos: 136:161 (“Ercolano”) la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad -esto es, corroborar que la declaración del legislador encuentre “debido sustento en la realidad”- (Fallos: 172:21 -“Avico”-; 243:449 -“Nadur”-; 313:1638 -“Videla Cuello”-; 330:855 -“Rinaldi”-, entre muchos otros) con mayor razón debe ejercer idéntica evaluación respecto de las circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas unilateralmente por el Presidente de la Nación para ejercer facultades legisferantes que por regla constitucional no le pertenecen (arts. 44 y 99, inciso 3º, párrafo 2º, de la Constitución Nacional).

En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó en el art. 99, inc. 3º, del texto constitucional estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.“

Y en este punto debo aclarar que no basta con la invocación de la necesidad y urgencia del decreto en cuestión, sino que de las situaciones planteadas en sus considerandos ella debe surgir con palmaria claridad. Y entonces hago un spoiler alert: eso no sucede con el decreto 70/2023 porque sus considerandos solo demuestran la disconformidad del Poder ejecutivo nacional con muchas leyes, pero no la necesidad y urgencia de su modificación por decreto.

Y esta abogada entiende, sin compartir, la disconformidad de Milei con ciertas leyes, pero esta disconformidad no es causal que habilite el dictado de un DNU. Si la discusión es ideológica, perfecto, pero las discusiones ideológicas en materia de leyes se dan en el ámbito del Congreso de la Nación y no en los despachos del Poder Ejecutivo y menos aún, en los despachos de los bufets de abogados que parecen haber intervenido en la redacción del horroroso decreto en cuestión.

Y así como la disconformidad ideológica con un régimen jurídico no funda la necesidad y urgencia de un decreto, también hay una limitación jurisprudencial sobre la posibilidad de establecer regímenes generales por Decreto de necesidad y urgencia. Así dijo la Suprema Corte en el caso “Pino, Seberino y otros c/ Estado Nacional” donde se discutió la modificación del régimen previsional, “Que los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo Nacional no alcanzan para poner en evidencia que el dictado del decreto en cuestión haya obedecido a la necesidad de adoptar medidas inmediatas para paliar una situación de rigurosa excepcionalidad y urgencia que pusiera en riesgo el normal funcionamiento del sistema previsional de la Gendarmería Nacional sino que, por el contrario, traducen la decisión de modificarlo de manera permanente, sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé (arg. Fallos: 322:1726).

En tales condiciones, corresponde declarar la inconstitucionalidad del decreto 679/97“

Solo pido que apliquen este precedente a la modificación permanente de los regímenes laborales, ley de alquileres y hasta el propio Código Civil y Comercial de la Nación

Mi abuela Irma decía algo que aún hoy repite mi papá: “Uno es dueño de lo que calla y esclavo de lo que dice”. Pienso que en el fallo “Pino Seberino”, en el que el hoy presidente de la Corte Suprema, Horacio Rosatti, dijo en su voto que “cabe advertir que el decreto citado tampoco supera el test de validez constitucional fundado en el examen de la concurrencia de razones de necesidad y urgencia.

Ello así por cuanto el art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional no deja lugar a dudas acerca de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se realiza bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país (Fallos: 322:1726; 325:2394; 326:3180; 334:799; 338:1048, entre otros).

En efecto, para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que -en principio- le son ajenas, es necesaria la existencia de alguna de estas dos circunstancias: i) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan; o ii) que, aun pudiendo reunirse, la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser remediada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (Fallos: 322:1726; s338:1048, entre otros)

Específicamente, al aplicar el criterio de “rigurosa excepcionalidad” mencionado, esta Corte sostuvo que se admite el dictado de decretos de necesidad y urgencia “únicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones… (y que configuren) un estado de excepción y el impedimento a recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes” (Fallos: 327:5559, entre otros).

Cabe recordar que en el caso “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia de fecha 19 de agosto de 1999 (Fallos: 322:1726), este Tribunal abandonó la jurisprudencia restrictiva sustentada en “Rodríguez” (Fallos: 320:2851, cit.), reivindicando la competencia jurisdiccional para analizar (y revisar) los Decretos de Necesidad y Urgencia, incluyendo aquellos emitidos en ausencia de ley reglamentaria.

La mayoría expresamente sostuvo que “es atribución de la Corte evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto” (vr. asimismo, Fallos: 338:1048).“

Verán con claridad que se han descartado “criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.” 

Considerando que dos días después de presentar el decreto, Milei llamaría a sesiones extraordinarias, incluso antes de que entrase en vigencia el susodicho  decreto, está claro que la necesidad y urgencia en cuestión es una diferencia ideológica  con las leyes que modifica. Diferencia ideológica que es legítima, pero que tiene una única vía de solución y se llama Congreso de la Nación y que no puede ser sorteada mediante el dictado de un DNU.

Que Javier Milei carezca de las mayorías parlamentarias para abordar las modificaciones legales que pretende es un tema de la democracia y sus pesos y contrapesos. A 40 años de la recuperación democrática en nuestra Nación, espero que los tribunales argentinos le den al autoritarismo del DNU una lección de Derecho Constitucional.

GP

“Aserrín aserrán / Los maderos de San Juan / Piden pan, no les dan / Piden queso, les dan hueso / Y les cortan el pescuezo”...

Antes que nada, quiero decir que quien escribe esto vive en Capital Federal. Esto implica que, con alarmante frecuencia, debo enfrentar las dificultades de transitar por una ciudad que, de a ratos, parece virtualmente sitiada. A ello debo sumarle que hasta hace dos semanas trabajaba en el Senado de la Nación, razón por la cual conocí en primera persona la lotería infernal de no poder siquiera acceder al lugar en el que trabajás. Y como todos, imagino, en cada ocasión puteo y protesto por la multiplicidad de protestas, cortes, piquetes, marchas y manifestaciones que entorpecen hasta el escozor, el moverse y trabajar en esta loca y también bella ciudad.

Por ello, comparto que es urgente encontrar una solución a este estado de situación. Pero señalo, “una” solución, no “cualquier” solución. Y mucho menos una solución violenta, que además de doler y no servir, multiplicaría y daría razones hasta el infinito para nuevas protestas y reclamos. Esto ya lo vimos con muertes causadas por la represión policial, como las de los militantes de la Coordinadora Aníbal Verón, los jóvenes Darío Santillán y Maximiliano Kosteki. Hecho trágico en el que quedó evidenciado que la crisis no causó dos nuevos muertos, sino ambos los jóvenes fueron asesinados por la policía.

Me senté a leer el protocolo, que en forma farragosa anunció la reincidente ministra de Seguridad de la Nación, Patricia Bullrich. Déjenme decirles que me parece una cosa horrorosa ese protocolo para el “Mantenimiento del Orden Público ante Cortes de Vías de Circulación”. Ni siquiera el entusiasta remate de “el que las hace las paga” que enunció la ministra puede cambiar el hecho de que el protocolo en cuestión no solo vulnera nuestro ordenamiento jurídico interno y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, sino que además se pasa por partes pudendas los estándares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en materia de protesta social. Leo los fundamentos de la Resolución N° 943/2023 del Ministerio de Seguridad y me rio triste de la frase “que el Servicio Jurídico de este Ministerio ha tomado la intervención de su competencia, sin objeciones que oponer al progreso de la medida” mientras pienso en lo que expresó el Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Asociación respecto a que el protocolo en cuestión “criminaliza la protesta pacífica y otorga poder ilimitado a las fuerzas del orden para el uso de la fuerza. Silenciar voces disidentes no es la respuesta para resolver las crisis sociales”.

Veamos un poco, escucho a comunicadores y opinólogos invocar como si fuese un sacramento “la libertad de circulación” y, entonces, mi alma de abogada se va derechito a la Constitución Nacional, al artículo 14 que textualmente señala que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”

De nuestra propia Constitución se desprende clarito que los derechos no son absolutos, sino que se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio. La primera conclusión entonces es que valida una reglamentación del ejercicio del derecho a peticionar a las autoridades, como son válidas las normas de seguridad vial para transitar en el territorio argentino.

Mi almita de boga incorregible se acuerda entonces del artículo 28 de la misma Constitución, que dice: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”  Y los ojitos se me van solitos un par de líneas abajo, al artículo 33, que dice: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”

Para nuestra Constitución es válida la reglamentación de los derechos. Pero ¿en qué condiciones o con qué limites? Para responder debemos ir a ver que dicen los tratados de Derechos Humanos respecto al derecho de protesta

Sigamos. Habiendo establecido el primer marco jurídico para abordar el tema, no podemos omitir considerar que por imperio del artículo 75, inciso 22 que establece que “ Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” y da rango constitucional a una serie de tratados internacionales de Derechos Humanos que enuncia prolijamente y sobre los que dice “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.” Este artículo es el que establece la necesariedad de lo que los abogados llamamos control de convencionalidad, que es básicamente que las leyes de la Nación no solo deben ajustarse a las normas de la Constitución Nacional, sino también a las normas de los tratados internacionales que la República Argentina haya suscripto. En particular los que poseen rango constitucional

Y añado, a partir de fallos como “Arancibia Clavel”, “Mazzeo” o “Simón” ha sido la propia Corte de Justicia de la Nacion la que ha establecido que los precedentes de la Corte IDH ya no son meras guías interpretativas, sino que resultan de aplicación obligatoria para los tribunales de nuestro país.  Y, por si quedaran dudas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso  “Almonacid Arellano” (2006) estableció que los jueces y tribunales internos no solo están obligados a aplicar las normas vigentes de su ordenamiento jurídico, sino también están sometidos a las disposiciones consagradas en la CADH y a las interpretaciones que haya hecho la Corte IDH de estas disposiciones.

Verán ustedes conmigo que, para que una norma determinada sea válida, tiene que ajustarse a nuestra Constitución, a los tratados internacionales y la interpretación de dichos tratados hechas por los organismos competentes y a las leyes del Congreso de la Nación.

Volvamos al principio, entonces. Para nuestra Constitución es válida la reglamentación de los derechos. Pero ¿en qué condiciones o con qué limites? Para responder debemos ir a ver que dicen los tratados de Derechos Humanos respecto al derecho de protesta. Y dicen algunas cosas interesantes y rigurosamente omitidas por el famoso protocolo de la ministra.

Voy a enunciar algunas de esas cosas, como lo hizo mi querido colega Andrés Gil Domínguez en redes sociales. La primera de ellas es que “existe un derecho fundamental y humano a la protesta pacífica. La protesta violenta no es un derecho y está castigada por el código penal.” Fuera de discusión, lo que se permite y protege es la protesta pacífica. La segunda explica porque se protege y la razón es que “el derecho a la protesta pacífica engloba la libertad de expresión, el derecho de reunión, el derecho de asociación, el derecho de petición, el derecho a la no discriminación, la libertad sindical y el derecho a la huelga (entre otros).” Es decir, al proteger el derecho a protesta se están custodiando varios derechos. Luego, que “el ejercicio pleno del derecho a la protesta pacífica debe ser la regla general y las limitaciones a este derecho la excepción”. Esto implica que en caso de duda, la protesta se presume legítima y debe permitirse. Que “la limitación del derecho a la protesta pacífica deber ser razonable y proporcional. En ningún caso puede derivar en la prohibición de su ejercicio” y claro que debe ser así, porque al prohibirla se estarían violentando muchos derechos involucrados. Y que, “ante una posible colisión determinada por el modo de la protesta entre el derecho de tránsito y el derecho de reunión corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión es uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática”. Para ser claros, la libertad de expresión es lo que llamamos una libertad sistémica de la democracia, de modo tal que si no está garantizada la libertad de expresión, no estamos frente a un “sistema” democrático.

Y en particular señalo que “la regulación del derecho a la protesta pacífica debe realizarse exclusivamente por una ley sancionada por el Congreso” y añado yo NO de una entusiasta -en palabras de Roberto Gargarella-, pero inconstitucional resolución ministerial.

La resolución arranca mal desde el vamos, cuando en el artículo 1° establece que el protocolo de actuación se aplicará ante “impedimentos al tránsito de personas o medios de transporte, cortes parciales…” Porque a priori, si el corte es parcial, muy razonable y proporcional no parecería ser necesaria la actuación policial. A esto se suma la disposición del artículo 3 que dispone que “por impedimentos al tránsito de personas o medios de transporte, cortes parciales o totales de rutas nacionales y otras vías de circulación debe entenderse cualquier concentración de personas o colocación de vallas u otros obstáculos que disminuyeren, para la circulación de vehículos, el ancho de las calles, rutas o avenidas, o que estorbaren el tránsito ferroviario, aun cuando no crearen una situación de peligro, o que impidieren el ingreso de personas a lugares públicos o empresas. No se tomará en cuenta, a tales efectos, el hecho de que los perjudicados tuvieren otras vías alternativas de circulación.” Verán que el protocolo se da de cabeza con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que exige la CIDH.

Ni que hablar de la posibilidad de actuación en el territorio de las provincias, supeditada a la verificación de “los casos y bajo las condiciones establecidas por los artículos 23 y 24 de la Ley de Seguridad Interior Nº 24.059” , lo cual implica que “el gobernador de la provincia donde los hechos tuvieren lugar podrá requerir al Ministerio de Seguridad el concurso de los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad del Estado nacional, a fin de dominar la situación…” (conforme artículo 24, Ley 24.059).

Nótese la colisión de este artículo 1° con lo dispuesto con el segundo articulo del protocolo en cuanto dispone que “la intervención a la que se refiere el artículo anterior se producirá sin que necesariamente medie orden judicial, toda vez que se trata de un delito flagrante reprimido por el artículo 194 del Código Penal de la Nación Argentina; sin perjuicio de la comunicación inmediata al juez o al fiscal competente.” Hago acá una advertencia a los gobernadores de provincias que, de no solicitar la intervención de las fuerzas federales, podrían estar incurriendo en un delito, y, para colmo ¡en flagrancia! Y por cierto, enorme factor de disuasión es declarar que se trata de un delito en flagrancia, lo cual habilita la detención del presunto delincuente sin control judicial. Pero, además de ello, y quiero resaltar especialmente: este artículo 2° criminaliza la protesta social de modo intolerable para un estado democrático. Considera a quien protesta un delincuente lisa y llanamente. Y eso está mal y más que mal, ¡es por completo ilegal, inconstitucional y viola garantías básicas!

El respeto a los derechos y garantías no nace de un repollo, sino que su reconocimiento por parte del Estado es fruto de largas luchas sociales. Me da una profunda tristeza ver que tanta lucha pretenda ser borrada por una resolución ministerial

Vamos al artículo 4° que dispone que “la acción de las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales, ante tales situaciones delictivas, estará orientada a despejar los accesos y las vías de comunicación o de transporte, en el marco de la ley y en cumplimiento de sus fines hasta dejar totalmente liberado el espacio destinado a la circulación.” Y de nuevo, se prohíbe la protesta sin diferenciar si la misma es pacifica o no. Algo que no puede hacerse, por cierto, al menos no sin vulnerar la totalidad de los derechos involucrados en el derecho de protesta.

Y si, amo fuerte el presuntamente razonable articulo 5° que dice “En los procedimientos destinados a alcanzar los objetivos previstos en el artículo anterior, los efectivos emplearán la mínima fuerza necesaria y suficiente, con especial atención y cuidado ante la presencia de niños, mujeres embarazadas o ancianos. Esa fuerza será graduada en proporción a la resistencia opuesta por los manifestantes o sus apoyos, siempre con empleo de armas no letales.” Avísenle de eso a los familiares de Kosteki y Santillan…

Y alguien le avisa a la ministra -y a su deplorable servicio jurídico- que “el Estado tiene el deber de no criminalizar a los líderes y participantes de las protestas pacíficas.” Porque claramente los artículos 6º, 7º, 8º, 10º y 11º se olvidan de eso. Derechos Humanos ¿Quién te conoce?... En particular me saca una sonrisa amarga la parte final del artículo11º donde se establece la responsabilidad patrimonial por los daños de la protesta y los gastos del operativo… Tal como paso con la toma de los colegios en la Ciudad, donde se pretendió cobrarles a los padres de los menores involucrados en las tomas. Tiembla el régimen chino ante sus muy ocultos admiradores, que están a un tris de emitir “factura por bala”, es decir cobrarte la bala con la que te fusilan.

Verán por qué digo que el protocolo es un desastre, no ha sido dictado por autoridad competente, no se ajusta a los estándares internacionales en materia de derechos humanos respecto a la protesta social, no es razonable ni proporcional, criminaliza la protesta y pretende prohibirla, habilitando y dando instrucciones para el uso de la fuerza policial contra ciudadanos que en muchos casos puede que no tengan otra forma de visibilizar sus problemas más que con el ejercicio del derecho a protesta.

Quisiera concluir esta columna con algo de optimismo, pero me cuesta horrores. Soy plenamente consciente de que el respeto a los derechos y garantías no nace de un repollo, sino que su reconocimiento por parte del Estado es fruto de largas luchas sociales. Me da una profunda tristeza ver que años después, tanta lucha pretenda ser borrada por una resolución ministerial. Me resulta inadmisible que permanezcamos indiferentes antes el menú de ajuste y violencia que viene a proponernos el actual gobierno. Porque gobernar es una cosa, y violar libertades y derechos es otra bien distinta. Las calles y las plazas son el espacio público por excelencia. Y los derechos, que no nacieron de un repollo, reitero, se basan en la condición humana de las personas. No hay crisis económica o social que justifique que el hombre actúe como lobo del hombre o que le niegue a sus congéneres el respeto a dichos derechos. Menos aún por resolución ministerial.

GP

La mujer -“esa mujer”- ve con claridad el destino que están escribiendo los poderes permanentes para el país y para todos sus habitantes, ella incluida.

Hablo de Cristina Fernández de Kirchner, la vicepresidenta argentina y hablo de un tema del que pocos hablan. Hablo del Poder Judicial argentino y de cómo su deplorable funcionamiento afecta la vida de los argentinos. Y hablo ni más ni menos que de los integrantes del órgano que, entre otras cosas, ejerce la Superintendencia del Poder Judicial, al menos de sus empleados, tal como se ha cansado de señalar la propia Corte Suprema.

La verdad es que poco se habla de los miembros del Poder Judicial y menos aún se publica. Pero eso no es casual, es parte de la estrategia de invisibilización de algunos problemas  y, sobre todo, de algunos de sus responsables. 

Hablando en términos institucionales, los argentinos y argentinas contamos con un pésimo Poder Judicial, en consecuencia un pésimo servicio de administración de Justicia. Basta recorrer cualquier mesa de entradas de cualquier tribunal y conversar dos minutos con quienes requieren de protección judicial para constatar en primera persona el nivel de intensa insatisfacción y descreimiento que el Poder Judicial genera entre sus usuarios. Si salimos de esa mesa de entradas cualquiera, observaremos que los comunes trasunten que cruzan por la vereda no le otorgan un crédito mayor a ese deplorable Poder Judicial. De hecho, y para ser exactos, casi no lo otorgan crédito. No le creen. Es uno de los sujetos con menos índice de credibilidad para la población. Y motivos sobran.

Pienso en lo que dijo Cristina Fernández de Kirchner sobre los cuatro miembros actuales de la Corte Suprema. La Corte de los Cuatro, la denominó. De esos cuatro miembros, dos de ellos aceptaron integrar la Corte en modo contrario a los que ordena la Constitución Nacional. Incluso uno de ellos, Horacio Rosatti había sido terminante respecto al modo de designación que termino aceptando. Específicamente había señalado que la designación en comisión de los jueces traía complicaciones en virtud de que se genera una situación de provisoriedad,  que no se compatibiliza con la seguridad jurídica.

Al respecto, recuerdo lo que dijo el CELS en la impugnación a la designación de ambos jueces, donde refirió que: “El nombramiento en comisión de jueces de la Corte Suprema por decreto contraría los principios establecidos por la propia Corte Suprema en fallos recientes sobre la garantía de estabilidad de los jueces para asegurar su independencia e imparcialidad. En este marco, el trámite excepcional elegido por el Poder Ejecutivo resulta un avance indebido de sus facultades por sobre las del Senado. Al mismo tiempo, la decisión de mantener la vigencia del decreto 83/15 y de abrir el trámite normal de selección de jueces de Corte, convierte en una mera formalidad el procedimiento de consulta y participación previsto en el decreto 222/03 aun si se enviaran los pliegos al Senado.”

Quienes pretender defender la designación de estos jueces por el modo elegido por Mauricio Macri -e ideado por el hoy prófugo Pepín Rodríguez Simón-, recuerdan que luego sus pliegos recibieron la correspondiente aprobación por parte de la Cámara Alta. Considero que es una endeble defensa toda vez que el problema está vinculado al animus o la voluntad de los jueces, dispuestos a vulnerar la letra constitucional a los fines de sentarse en esos sillones. Y ese animus, claramente enunciado tanto por Rosatti como por Carlos Rosenkrantz no se subsana con la aprobación por parte del Senado y nos permite afirmar que tenemos a dos jueces de la Corte dispuestos a violar la Constitución para asumir su rol. A buenas primeras, un pésimo punto de inicio.

Si el pez por la boca muere...

Cualquiera podría decir que estoy escribiendo poesía, pero ante ese argumento yo le respondería con que claramente esa condición constituye una inhabilidad moral y un mal desempeño de sus funciones.

Y más allá del modo en que llegaron a ser miembros de la Corte Suprema, basta ver el video que hizo publico la vicepresidenta para comprobar que además los miembros de la Corte están surcados por denuncias sobre hechos que podrían ser calificadas tanto como comisión de delitos en el ejercicio de las funciones y crímenes comunes. Desde la denuncia que pesa sobre Juan Carlos Maqueda por su eventual responsabilidad en lo referido a la administración de la Obra Social del Poder Judicial, las denuncias por los hechos cometidos por Rosatti como ex intendente de Santa Fe y la pertinaz negativa de Rosenkrantz a cumplir la normativa respecto la excusación de los jueces en aquellos casos en los que intervienen clientes del juez antes que fuese juez. Ni que hablar de la enorme cantidad de prejuzgamientos en los que incurre Ricardo Lorenzetti respecto a temas en los que deberá intervenir. Recuerdo con claridad el acto de inicio del año judicial, en el cual consignó al fiscal Alberto Nisman como una víctima… cuando a la fecha de esa poco feliz declaración el poder judicial aún tenía “suicidio” como hipótesis.

Digámoslo si el pez por boca muere, el juez por la boca da motivos para descreer de este Poder Judicial. De Rosenkrantz y su reinterpretación sobre la frase que refiere a que de toda necesidad nace un derecho a la curiosísima tesis de Lorenzetti respecto a haber resuelto el atentado a la Embajada de Israel.

También está la ausencia de mínimos controles sobre los procesos que llegan a conocimiento de la Corte. Hablan y hablan sobre lo que sucedió en Comodoro Py durante el gobierno de Macri, pero sentencias… ninguna. Puro jarabe de pico para presentar ante una sociedad que no les cree nada, una cara infinitamente más razonable que la que en verdad poseen.

Tiene razón la vicepresidenta cuando dice que es la propia debilidad estructural de los miembros de la Corte lo que los hace tan presionables. Y tanto lo son que los abogados solemos reírnos para no llorar o putear más. Que ciertos medios de comunicación son mas eficientes como bandeja de notificaciones que el desastroso sistema LEX, que cada dos por tres se cae. Intercambio de favores, los miembros del Supremo Tribunal le dan primicias a los medios y los medios les devuelven la cortesía no publicando nada de cuanto sucede.

Porque digámoslo con toda claridad, a los jueces de la Corte argentina lo único que les preocupa es que sus cosas se sepan, o se hagan públicas. Y señalo que en este país es virtualmente imposible que la Corte Suprema conteste un pedido de acceso a la información pública. Porque el secreto -menos para las portadas- la opacidad y la falta de transparencia es un denominador reiterado en los hechos de los supremos.

Me encantaría poder decir que al menos los supremos respetan la Constitución y las leyes, pero no sería el caso. Más bien se les burlan un poco. Como bien recuerda Cristina Fernández de Kirchner, hace unos meses dictaron un fallo escandaloso sobre el Consejo de la Magistratura, en el cual se consideraron a si mismos legisladores y revivieron una ley expresamente derogada por el Congreso.

Cuando conocí por primera vez el edificio de la Corte Suprema estaba vallada por completo a raíz de la crisis del 2001 y las incesantes protestas que se producían ente ella. Luego vino la Corte ejemplar de la que habla Cristina y las cosas parecieron calmarse un poco, al menos puertas afuera de las vallas.

Están volviendo las viejas practicas, como la auto votación de autoridades -nostalgias de Nazarenos- y lentamente están volviendo las vallas también. Por una sencilla razón, cuando la sociedad no tiene árbitros confiables que solucionen sus conflictos, se suele fastidiar. Hasta ahora la estrategia de esta Corte Suprema ha sido intentar que no los vean, para no ser destinatarios del fastidio popular. Y solapadamente jugar a política.

Recuerdo con meridiana claridad aquello que Gabriela Michetti le relatara a Vilma Socorro Martínez, embajadora de Estados Unidos en la Argentina y que fungió como un confesionario de almas sensibles. Lo que Michetti relató eran las reuniones que tenían ella misma, Alfonso Prat Gay, Juan Manuel Urtubey, Ernesto Sanz, Ricardo Lorenzetti y empresarios y ejecutivos de bancos a los que no identificó. Verán que desde hace más de una década la presunta independencia del Poder Judicial respecto a la política no es más que una ficción para almas de cristal.

Porque hoy el Poder Judicial actúa como un partido político y departe amablemente con otros partidos políticos y con el poder económico. Lo hacía en el 2010 y no me cabe duda que continúa en estos días. Supongo que lo hará con mayor prolijidad que la con que lo hace buena parte del fuero penal, que va a comer asaditos en la terraza del Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires.

Quienes cuestionan a la vicepresidenta por hacer público este estado de situación se callan en lo importante. Para esos cuestionadores no es grave que lo que cuenta Cristina sea cierto, que lo es sin lugar a dudas. Lo grave, lo realmente grave, es que Cristina lo cuente. Que se haga público. Que ustedes y yo nos podamos enterar. 

GP

La historia tiene ribetes míticos en las Facultades de Derecho. Una mujer, Norma McCorvey, decidió abortar a su tercer hijo. Había un problema y era que, en el estado de Texas, donde residía Norma abortar era ilegal salvo que se tratase de preservar la vida de la gestante. Recurrió entonces a dos jóvenes abogadas, Sarah Weddington y Linda Coffee, que suscribieron su demanda para que se declarasen inconstitucionales las leyes que prohibían el aborto en Texas. La demanda se dirigió contra Henry Wade, entonces fiscal de distrito de Texas. En la demanda, Norma McCorvey fue conocida como “Jane Roe”. Y así se conoció el caso “Roe vs Wade”.

La demanda fue resuelta a favor de la solicitud de Norma, pero el estado de Texas apeló y el tema llegó a la Suprema Corte de Estados Unidos que, en el año 1973, resolvió en voto dividido que las leyes que prohibían el aborto eran inconstitucionales. Se basó para ello en la Décimocuarta Enmienda de la Constitución, que establece en su sección primera que “Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y sujeta a su jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado podrá crear o implementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso legal; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección legal igualitaria.”

En definitiva, sostuvo que las leyes de los Estados que penalizaban el aborto violaban la cláusula del debido proceso contemplada en la Decimocuarta Enmienda, que establecía -a criterio del tribunal- una protección contra toda acción estatal que afecte el derecho a la privacidad, incluido el derecho de la mujer a interrumpir su embarazo.

Fue un leading case, es decir un caso escuela y la fantasía de cualquier abogado joven. El único detalle es que la discusión judicial demoró tanto tiempo que Norma tuvo a su tercer hijo y debió darlo en adopción.

El fallo fue histórico y generó una verdadera modificación de las leyes de los Estados. Porque resulta oportuno aclarar que, en Estados Unidos, los Estados que lo conforman se reservaron para sí la potestad de sancionar la legislación de fondo. Por ejemplo, el Código Civil o el Código Penal. Esto es diferente en la Argentina, donde el Congreso Nacional es quien tiene la potestad de dictar la legislación de fondo.

Un volantazo brutal

El hecho de que la Corte Suprema declarara inconstitucional la facultad de los Estados de restringir la posibilidad de realizar abortos implicó, además, de la posibilidad de acceder a un aborto, el establecimiento de ciertas limitaciones. A criterio de la Corte norteamericana el derecho a abortar es un derecho fundamental, pero sujeto a ciertas condiciones que debían atenderse. Porque no se trataba de un derecho absoluto. Dictaminó que este derecho no era absoluto, y que debía sopesarse con los intereses del gobierno en la protección de la salud de la mujer y la protección de la vida prenatal.

Así se estableció que, durante el primer trimestre del embarazo, era ilegítima la prohibición de abortar, durante el segundo trimestre se podían exigir regulaciones sanitarias razonables y durante el tercer trimestre podía prohibirse el aborto salvo que estuviese en juego la vida de la madre gestante. También estableció la obligación de los tribunales que analizan las leyes que prohibían el aborto en los estados, que lo hicieran con un “escrutinio estricto”, que es el nivel más alto de control.  ​

En 1992, la Corte Suprema norteamericana revisó los criterios de “Roe vs Wade” en un caso llamado “Planned Parenthood vs Casey”, en la cual se ratificó el derecho a abortar, se reemplazó el criterio de los trimestres por el de viabilidad del feto y abandonó el criterio de “escrutinio estricto”.

Así estaban las cosas en el llamado “país de la libertad” hasta este viernes 24 de junio, en el que la Corte Suprema de Estados Unidos pegó un volantazo brutal -que constituye un verdadero retroceso en materia de derechos- al reinterpretar las cláusulas constitucionales y determinar que los estados pueden prohibir el aborto en sus legislaciones.

El fallo en sí mismo no resultó una sorpresa, porque hace un tiempo se filtró un borrador que fue reconocido como propio por uno de los jueces.

Sostiene el fallo “DOBBS, STATE HEALTH OFFICER OF THE MISSISSIPPI DEPARTMENT OF HEALTH, ET AL. v. JACKSON WOMEN’S HEALTH ORGANIZATION ET AL” que la Constitución no confiere el derecho al aborto. Además, Roe y Casey fueron anulados, y la autoridad para regular el aborto se devolvió a los Estados y a sus representantes electos.

En una sucinta síntesis, sostuvo la Corte que: “Primero, la Corte revisa el estándar que los casos de la Corte han usado para determinar si la referencia de la Decimocuarta Enmienda a la ”libertad“ protege un derecho en particular. La Constitución no hace referencia expresa al derecho a obtener un aborto, pero se han ofrecido varias disposiciones constitucionales como posibles hogares para un derecho constitucional implícito. Roe sostuvo que el derecho al aborto es parte de un derecho a la intimidad que emana de la Primera, Cuarta, Quinta, Novena y Decimocuarta Enmiendas. Véase 410 US, en 152-153. El Tribunal de Casey basó su decisión únicamente en la teoría de que el derecho a obtener un aborto es parte de la ”libertad“ protegida por la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda. Otros han sugerido que se puede encontrar apoyo en la Cláusula de Protección Igualitaria de la Decimocuarta Enmienda, pero esa teoría está completamente descartada por los precedentes de la Corte, que establecen que la regulación estatal del aborto no es una clasificación basada en el sexo y, por lo tanto, no está sujeta a el mayor escrutinio que se aplica a tales clasificaciones. Más bien, las regulaciones y prohibiciones del aborto se rigen por el mismo estándar de revisión que otras medidas de salud y seguridad”.

En segundo término, señala la Corte que: “A continuación, la Corte examina si el derecho a obtener un aborto está arraigado en la historia y tradición de la Nación y si es un componente esencial de la ”libertad ordenada“. La Corte considera que el derecho al aborto no está profundamente arraigado en la historia y tradición de la Nación”. Y añade: “Guiada por la historia y la tradición que mapean los componentes esenciales del concepto de libertad ordenada de la Nación, la Corte determina que la Decimocuarta Enmienda claramente no protege el derecho al aborto. Hasta la última parte del siglo XX, no había respaldo en la ley estadounidense para un derecho constitucional a obtener un aborto. Ninguna disposición constitucional estatal había reconocido tal derecho. Hasta unos años antes de Roe, ningún tribunal federal o estatal había reconocido tal derecho. Tampoco poseía ningún tratado erudito. De hecho, el aborto ha sido durante mucho tiempo un delito en todos los Estados. En el derecho consuetudinario, el aborto era un delito en al menos algunas etapas del embarazo y se consideraba ilegal y podía tener consecuencias muy graves en todas las etapas. La ley estadounidense siguió la ley consuetudinaria hasta que una ola de restricciones legales en el siglo XIX amplió la responsabilidad penal por abortos. Cuando se adoptó la Decimocuarta Enmienda, tres cuartas partes de los Estados habían tipificado como delito el aborto en cualquier etapa del embarazo. Este consenso perduró hasta el día en que se decidió Roe. Roe ignoró o tergiversó esta historia, y Casey se negó a reconsiderar el análisis histórico defectuoso de Roe”.

Y por último concluyó que: “Finalmente, la Corte considera si el derecho a obtener un aborto es parte de un derecho arraigado más amplio que está respaldado por otros precedentes. La Corte concluye que el derecho a obtener un aborto no puede justificarse como un componente de tal derecho. Los intentos de justificar el aborto apelando a un derecho más amplio, a la autonomía ya definir el propio ”concepto de existencia“ resultan demasiado. Casey, 505 US, en 851. Esos criterios, en un alto nivel de generalidad, podrían autorizar los derechos fundamentales al uso de drogas ilícitas, la prostitución y similares. Lo que distingue claramente el derecho al aborto de los derechos reconocidos en los casos en los que se basan Roe y Casey es algo que ambas decisiones reconocieron: el aborto es diferente porque destruye lo que Roe denominó ”vida potencial“ y lo que la ley impugnada en este caso llama un ”ser humano no nacido“. Ninguna de las otras decisiones citadas por Roe y Casey involucró la crítica cuestión moral planteada por el aborto. En consecuencia, esos casos no respaldan el derecho a obtener un aborto, y la conclusión de la Corte de que la Constitución no confiere tal derecho no los socava de ninguna manera”.

Los efectos del fallo Dobbs se hacen sentir, protestas masivas y el análisis que circula respecto a que en los próximos meses, 26 estados prohibirán el aborto, junto con los 8 estados que ya tenían leyes resorte que resultaron operativas apenas se conoció la sentencia de Dobbs, Una verdadera división de la Confederación.

Sin sorpresa

El fallo en sí mismo no resultó una sorpresa, porque hace un tiempo se filtró un borrador que fue reconocido como propio por uno de los jueces. Pero sobre todo no fue sorpresivo porque el republicano Donald Trump conformó una Corte Suprema de conservadores. De hecho, uno de los jueces, Clarece Thomas, nominado por Bush -también republicano- dice en su voto que: “La resolución de este caso es, pues, sencilla. Debido a que la Cláusula del debido proceso no garantiza ningún derecho sustantivo, no garantiza el derecho al aborto”.

“La Corte declina hoy perturbar la jurisprudencia sustantiva del debido proceso en general o la aplicación de la doctrina en otros contextos específicos. Casos como Griswold v. Connecticut, 381 US 479 (1965) (derecho de las personas casadas a obtener anticonceptivos) ; Lawrence v. Texas, 539 US 558 (2003) (derecho a participar en actos sexuales privados y consentidos); y Oberge fall v. Hodges, 576 US 644 (2015) (derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo), no están en cuestión. Los casos de aborto de la Corte son únicos, ver ante, en 31-32, 66, 71-72, y ninguna de las partes nos ha pedido que decidamos ”si toda nuestra jurisprudencia de la Decimocuarta“.

En pocas palabras lo que anuncia Thomas en su voto concurrente es que si alguien se presentara y solicitar la revisión de los fallos que autorizaron la anticoncepción, la homosexualidad o el matrimonio entre personas del mismo sexo, esos precedentes podrían ser revisados como sucedió en Dobbs con el derecho a aborto.

No hay una nueva derecha democrática ni nada de eso. Sólo esta la derecha que ya conocemos con sus nada novedosas recetas de restricción y prohibición de derechos.

Respiramos aliviados respecto a que Thomas no se muestra proactivo a revisar la jurisprudencia que autorizo el matrimonio interracial tal como el caso “Loving vs Virginia”. Precedente que se generó cuando de declaró inconstitucional por violatoria de la Enmienda Catorce la Ley contra el mestizaje de Virginia. (El dato se lo debo a mi amigo Feniciano) Aunque la razón es bastante simple y no jurídica, Thomas es un hombre afroamericano y está casado con una mujer blanca.  

Como sea, lo sucedido con el fallo Dobbs es una advertencia a todos sobre los retrocesos concretos que, en materia de Derechos y Garantías, conlleva el avance de los sectores conservadores sobre las instituciones democráticas. No hay una nueva derecha democrática ni nada de eso. Sólo esta la derecha que ya conocemos con sus nada novedosas recetas de restricción y prohibición de derechos, que nacieron de las luchas de una sociedad que exige y necesita esos derechos.

Me preocupa porque hace poco el vicepresidente de nuestra Corte Suprema dijo en una conferencia que “un mundo en el que las necesidades son todas satisfechas es deseado por todos, pero ese mundo no existe. Si existiera, no tendría ningún sentido la discusión política y moral. No puede haber un derecho detrás de cada necesidad, sencillamente porque no hay suficientes recursos para satisfacer todas las necesidades, a menos que restrinjamos qué entendemos por necesidad o entendamos por derecho”. Verán ustedes con claridad la voluntad de reinterpretar qué son los derecho y sujetarlos a u una categoría que poco encaja en el concepto de derechos: los costos.

Voy a cerrar esta nota con una frase del voto disidente en Dobbs que expresa “El poder, no la razón, es la nueva moneda de cambio con que esta Corte toma las decisiones”. Esos son los riesgos muy ciertos, reales y concretos de órganos judiciales que rinden más pleitesía al poder que respeto a los derechos y libertades. Estamos advertidos. 

GP

En los últimos días he contado tantas veces esta historia que creo que podría grabarla y simplemente reproducir en un loop casi infinito mi propio audio. Pero vamos a contarla una vez más.

Allá por el 2006 pasaban muchas cosas en este país. Acababa de renovarse la Corte Suprema y se había acabado la vergonzante Corte “de la mayoría automática” que supo decidir sobre nuestros destinos durante el gobierno de Carlos Menem. La renovación de aquella Corte implicó también la renovación del Consejo de la Magistratura, que en aquellos días estaba severamente cuestionado.

Inspirado en el sistema europeo e incorporado a la Constitución Nacional en la reforma constitucional de 1994, por iniciativa de Raúl Alfonsín, se había creado en el art 114 “El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial”.

La ley que lo regía, en cumplimiento de la disposición constitucional, establecía la friolera de 20 miembros de dicho consejo, entre abogados, académicos, legisladores y jueces. Cada uno de los consejeros tenía su séquito de asesores y ello había provocado una estructura elefantiásica y un cúmulo de demoras en los procedimientos que llevaba adelante el consejo. 

Y ciertamente no había despolitizado en lo absoluto los criterios de designación o remoción de los jueces. En lo personal estoy convencida que nunca tuvo siquiera esa posibilidad. Pero esa solo es mi opinión, aclaro. Como sea, en había esperanza de poder modificar algunas cosas, entre ellas la conformación del consejo. Y esa modificación se produjo con el dictado de la Ley 26080, que redujo a 13 el número de miembros del consejo y además establecido que la presidencia del mismo se elegiría entre sus miembros de modo rotatorio. 

Y con algunas reformas posteriores, esta estructura del Consejo de la Magistratura funcionó durante más de 15 años. Hasta el 16 de diciembre de 2021, día en que la Corte Suprema definió que habíamos estado más de 15 años con un Consejo de la Magistratura cuya conformación era inconstitucional. He leído y escuchado mil veces que la historia tiende reiterarse primero como tragedia, luego como parodia. La parte trágica de esta historia es que en 2000, el entonces presidente de la Corte Suprema, el doctor Julio Nazareno, denostado por la mayoría de los juristas de este país, eligió un modo de reelección como presidente de la Corte que fue calificado como “no es ético no razonable” y que consistió en el autovoto (Acordada 27/000). La parte paródica de esta historia la protagoniza un jurista que supo ser respetado, pero que está tirando su prestigio por la borda sin empacho ni vergüenza. Es el actual presidente de la Corte Suprema, el doctor Horacio Rosatti, que optó también por ser elegido como presidente de la Corte mediante el autovoto. Igualito a Nazareno.

¿Y por qué cuento que Rosatti votó a Rosatti para presidir la Corte Suprema? Porque varios meses después de emular a Nazareno auto votándose, Rosatti – y el resto de la Corte Suprema- definió entre otras cosas declarar inaplicable además de la conformación del Consejo de la Magistratura, el criterio que establecía la presidencia rotatoria del Consejo de la Magistratura. ¿Alguien había pedido esa inconstitucionalidad? No, nadie lo había solicitado. Diré que Rosatti vio luz y aprovecho para darle mayor rendimiento a su autovoto y quedarse de golpe y porrazo con la presidencia de la Corte Suprema y la presidencia del Consejo de la Magistratura. Esta semana vimos el regreso febril del “todos por dos pesos” y el “dos por uno.” 

Para explicarlo en términos técnicos diré que la propia norma que se pretende poner en vigencia tras la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 1° y 5° de la ley 26.080, nada dicen respecto de la Presidencia del Consejo de la Magistratura a cargo del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y no se ha exhibido fundamento jurídico alguno que habilite la inaplicabilidad de una norma que no ha sido tachada de inconstitucional. Es que la propia ley 24.937 dispone en su artículo 2° la composición del cuerpo incluyendo como miembro al Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación pero no disponiendo su carácter de Presidente del Consejo de la Magistratura. 

La asunción, por parte del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la Presidencia del Consejo de la Magistratura, desatendiendo al régimen de rotación y mayorías dispuesto por el Poder Legislativo de la Nación (que no ha sido declarado inconstitucional), no sólo violenta competencias exclusivas del Congreso de la Nación, sino que corrompe los propios fundamentos con los que la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación procuró declarar la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 5° de la ley 26.080. 

Ello constituye una grave vulneración de las competencias legislativas del Congreso e implica una ruptura del orden constitucional que ha puesto en cabeza de los y las legisladoras no sólo la capacidad de formar y sancionar las leyes sino de imponer los criterios que entienda correspondientes a los fines de regular la institución (conf. art. 114 CN). Pero no fue eso lo único que sucedió con el fallo de diciembre de 2021. En esa sentencia de diciembre,  la Corte definió cargarse la Constitución Nacional y ejercer funciones que la Constitución le asignó al Congreso de la Nación y no a la Corte. Y voy a recordar que en el derecho, las personas jurídicas sólo pueden ejercer las competencias – o funciones- que tienen asignadas por ley y no es legal que ejerzan aquellas que no tiene asignadas. 

La ley que regía en las épocas de Nazareno es la ley 24937.  Cuando la Corte en diciembre de 2021 declaró inconstitucional la ley 26080  omitió considerar que  la ley 26.080  había derogado  varios artículos de la ley de Nazareno. Y por muy jueces de la Corte Suprema que sean los señores no son legisladores. Y porque no son legisladores los jueces de la Corte no  pueden ni dictar leyes, ni revivir leyes derogadas. Porque el único que puede dictar, modificar, revivir o dejar sin efecto leyes es el Congreso de la Nación. 

Pero como les decía, que la Constitución la cumplan los y las giles. Al menos es lo que parece ser la opinión de la Corte en su mayoría cuando ordenó que “de acuerdo con lo dispuesto por la ley 24.937 (texto según ley 24.939), el Consejo de la Magistratura quedará conformado por veinte (20) miembros (art. 2°), será presidido por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 10), funcionará con el quorumde doce (12) miembros (art. 9°) y con las comisiones integradas de conformidad con su art. 12.”

Palabras más, o menos la Corte Suprema revivió, sin tener competencias para hacer eso, una ley que el Congreso había derogado. Dictó leyes. Legisló.  Y de nuevo la parte paródica de la historia, y también de nuevo protagonizada por Horacio Rosatti, nuestro nuevo own private Nazareno, que hace un tiempo supo decir lo siguiente: “Es necesario recordar que los espacios de decisión del político y del juez son distintos. El político —constituyente, legislador o administrador— tiene un amplio abanico de posibilidades para decidir conforme a un marco normativo general (que en ocasiones él mismo puede modificar), a su ideología y a su prudencia; el juez debe hacerlo dentro del estrecho límite de la Constitución y las normas dictadas en su consecuencia. Si el juez intentara suplir al político, proyectando su forma de pensar (en suma, su disconformidad con una decisión política) en descalificación jurídica, estaría excediendo su competencia y violentando la división de poderes» [Fallos: 341:1869, del 11 de diciembre del 2018, voto del juez Rosatti, considerando 14).

Bien recordó, en inesperada lucidez Lorenzetti en el fallo del 21 de diciembre de 2021  que “ningún tribunal ni la propia Corte Suprema puede legítimamente declarar inaplicable una ley que ha sido derogada hace dieciséis años sin afectar seriamente la seguridad jurídica. Por otra parte, la restitución de la ley anterior hasta que el Congreso dicte una nueva podría generar un caos, porque de 13 miembros pasa a 20 y luego a 17 (según el proyecto adjuntado a la causa). La Cámara restituye la ley anterior en su totalidad, incluyendo lo que no fue materia de agravio, lo que excede su competencia, ya que los jueces no son legisladores. La restitución de la ley anterior en aspectos que no han sido materia de agravio implica arrogarse funciones legislativas, algo absolutamente incompatible con la función judicial. La Corte ha dicho que ‘no incumbe a los tribunales el examen de la conveniencia o el acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones, ya que aquellos deben limitarse al examen de la compatibilidad que las normas impugnadas observen con las disposiciones de la Ley Fundamental (Fallos: 312:435), Monges (Fallos: 319:3148)”.

Las nostalgias de Nazareno que demuestra la actual Corte Suprema en su conducta respecto al Consejo de la Magistratura no sólo es una violación de la Constitución Nacional, sino en sí misma es una tragedia para el orden institucional de nuestro país. Sólo resta esperar que se repita como parodia. Algunos jueces de esta Corte Suprema ya lo son. Son su propia parodia.

GP

Los pasillos de Comodoro Py suelen contar historias apasionantes de amores, odios y traiciones. El viernes a la tarde, cuando se hizo público el sobreseimiento de Cristina Fernández de Kirchner y los demás imputados en la causa Hotesur y los Sauces, recordé una de ellas. 

La historia empieza en el año 2010, cuando el fiscal Alberto Nisman, denunció la existencia de un plan para amedrentarlo de diversas formas. De dicho complot contra Nisman habría participado Carlos Corach, su hijo Maximiliano, el “Fino” Palacios y Claudio Bonadío. El origen de la denuncia era un mail anónimo. En la causa que se abrió a raíz de la denuncia de Nisman, se presentó el entonces jefe de operación de la SIDE, conocido como Jaime Stiusso. La denuncia navegó en la indiferencia hasta el mes de noviembre de 2014, cuando repentinamente Stiusso se presentó y denunció que Bonadío le había hecho visitas al Fino Palacios, entonces preso en el penal de Ezeiza por la causa de escuchas ilegales por parte del gobierno de la Ciudad. Bonadío, como juez, investigaba al Fino Palacios en una causa vinculada al encubrimiento del atentado de la AMIA. De la causa principal de encubrimiento de AMIA, Bonadío ya había sido apartado en durísimos términos por la Cámara Criminal y Correccional, imputándole múltiples irregularidades y la paralización de dicha investigación. Recibida la denuncia de Stiusso, se pidió la prueba de dichas visitas y las mismas se constataron. Por ello se pidió la indagatoria de Bonadío. 

Cuenta la historia que fue una acción un tanto desesperada de Stiusso, quien veía – acertadamente- el fin de su manejo de la SIDE e intentaba congraciarse con el kirchnerismo. En efecto, en diciembre de 2014, la presidenta Cristina Fernández descabezó a la conducción de la SIDE y despidió a Stiusso. Pero para ello todavía faltaban uno días. Cuentan que Bonadío habría interpretado la presentación de la documentación probatoria de sus visitas al “Fino” Palacios como una hostilidad ordenada por el kirchnerismo contra él, sin entender la jugada desesperada de Stiusso. 

Por aquellos días, había sido asignada al juzgado de Bonadío una denuncia de Margarita Stolbizer contra la presidenta Fernández de Kirchner por incumplimiento de los deberes de funcionario público y abusos de autoridad. La presidenta había declarado su participación accionaria en la empresa Hotesur, que era propietaria del hotel alto Calafate y que era alquilado por Lázaro Báez. Enfurecido por lo que el propio Claudio Bonadio habría considerado una posición de agresión por parte del kirchnerismo, y secundado por Carlos Stornelli, dio impulso a la denuncia más bien deficiente de Stolbizer y ordenó una serie de medidas. La denuncia se basaba en que Hotesur no había presentado sus balances anuales. Era una infracción administrativa que también habían cometido más de 30 mil empresas en el país.

A Bonadío el ímpetu le duró hasta el 16 de julio de 2015, cuando fue apartado por la Cámara Criminal y Correccional de la causa Hotesur por haber ordenado que una serie de peritos realizara un informe sobre los puntos que deberían investigarse en esa causa y todo eso sin darle a las partes participación ni en la designación de los peritos ni en la realización del informe. Esa había sido la venganza de Bonadío. Convertir una intrascendente denuncia por falta de presentación de balances, en una mega causa por lavado de dinero y asociación ilícita. Dijo en aquella oportunidad Bonadío que había solicitado la intervención de los peritos porque para obtener buenas respuestas, necesitaba que lo ayudaran a formular buenas preguntas. Lo cual daba ya cuenta entonces que Claudio Bonadío no sabía que investigar, pero que habría tenido toda la voluntad de hacerlo en esa causa. Por ser la conducta del juez vulneratoria del derecho a defensa Bonadío fue apartado de la causa y la misma se asignó a Julián Ercolini. 

Pero el cántaro volvió a la fuente y en abril de 2016 Margarita Stolbizer volvió a denunciar a Cristina Fernández de Kirchner, esta vez por la empresa Los Sauces invocando presuntas conductas ilícitas que involucraban a la ya ex presidenta, sus hijos y a los empresarios Cristóbal López y Lázaro Báez. En la causa “Los Sauces” Claudio Bonadío hizo dos cosas. Primero procesó a Cristina Fernandez y al resto de los apuntados por la denuncia. Acto seguido, se declaró incompetente. Es decir que, conociendo que ya Julián Ercolini tenía una causa similar, desde el año 2008 Bonadío “investigó” – es un decir, que quede claro- y procesó a los acusados para acto después, declararse incompetente. Una verdadera tropelía judicial que debió haber sido dejada sin efecto por las cámaras de Comodoro Py. Pero corría el años 2017 y la Mesa Judicial Macrista estaba en plena actividad y Gustavo Hornos- juez de casación- ya se reunía con Mauricio Macri.

Finalmente, las causas Hotesur y Los Sauces terminaron acumuladas y declaradas conexas por la Cámara de Casación Federal de Py.

Y en este punto debo detenerme para señalar algo que puede escaparselé a quien me está leyendo. El Poder Judicial funciona con un sistema de controles jerárquicos. Así, si un juez penal federal comete un error o vulnera garantías procesales, lo corrige la Cámara Criminal y Correccional. Si la Cámara Criminal y Correccional se equivoca, el orden jurídico debería reestablecerlo la Cámara de Casación Federal. Y si la Cámara de Casación Penal no reestablece el orden jurídico, es tarea de la Corte Suprema reestablecerlo. 

Ahora bien, una de las mayores anomalías sistémicas que produjo el gobierno de Mauricio Macri fue alterar ese funcionamiento de la justicia federal penal. Así fueron cooptando, mesa judicial mediante, las diversas instancias jerárquicas del poder judicial penal. Interfirieron con la integración de la Cámara Criminal y Correccional, forzando la renuncia de jueces o destituyendo a uno de sus integrantes y designando a dedos a los reemplazantes. También se reunía Macri con los miembros de la Cámara de Casación Federal y, con la designación de dos miembros de la Corte Suprema por decreto, tenía controlada todas las instancias judiciales. Además, luego de forzar la renuncia de Alejandra Gils Carbó y designar a su reemplazante interino, el hoy procurador Eduardo Casal, se aseguró el control de los fiscales, cuya misión es resguardar la legalidad de los actos del Poder Judicial y que con Macri dejaron de hacerlo y convalidaron todas las tropelías de persecución que impulsaban desde el gobierno del ingeniero. Entre ellas, convalidaron el “derecho penal creativo” – léase inventado por voluntad de los jueces- 

La causa “Hotesur- Los Sauces” es una cabal muestra del funcionamiento anómalo del Poder Judicial en aquellos días. Bonadío, Stornelli, Bertuzzi, Hornos. Borinsky y el art. 280 aplicado sistemáticamente por la Corte Suprema – artículo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nacion que permite a la Corte rechazar un recurso sin fundar la decisión- dan testimonio suficiente de lo que pasó en esos años y que los abogados y nuestros defendidos supimos padecer. Y denunciar inútilmente.

El poder judicial se encontró con situaciones como las de causas “Dólar Futuro” “Memorándum con Irán” “Qunitas” y “Hotesur- Los Sauces”, entre otras. Causas judiciales elevadas a juicio oral y que tramitaron con tal cumulo de irregularidades que no pueden ser saneadas por el poder judicial en la instancia de juicio oral. Eso es lo que también pasó en la causa “Hotesur- Los Sauces”. La causa estaba en instancia de llevarse a cabo el juicio oral. En una etapa llamada instrucción suplementaria, que implica una investigación que lleva adelante el tribunal de juicio. A título de ejemplo en “Dólar Futuro” y en “Qunitas”, la nueva prueba producida determinó la ausencia de perjuicio fiscal y de los presuntos sobreprecios. En “Memorandum con Iran” las visitas secretas de Hornos y Borinsky a Macri y la inobservancia de los temas probatorios y jurídicos durante la investigación. Todas cuestiones que determinan la inexistencia de delito y el lógico sobreseimiento de los acusados, sin la realización del juicio oral. Todos aspectos previstos en el articulo 361 del Código Procesal Penal de la Nacion que dispone que “Cuando por nuevas pruebas resulte evidente que el imputado obró en estado de inimputabilidad o exista o sobrevenga una causa extintiva de la acción penal y para comprobarla no sea necesario el debate, o el imputado quedare exento de pena en virtud de una ley penal más benigna o del artículo 132 ó 185 inciso 1 del Código Penal, el tribunal dictará, de oficio o a pedido de parte, el sobreseimiento.”

Básicamente el art 361 del CPPN es el que establece que si Juan es acusado de asesinar a Pedro y Pedro aparece vivo, no hace falta hacer el juicio oral para decir que Juan es inocente y no cometió un homicidio. O bien la que determina que si alguien va a ser sometido a juicio por un delito que fue derogado, tampoco debe ser sometido a dicho juicio. 

En la causa “Hotesur – Los Sauces.”, las defensas invocaron que la causa no debía ser elevada a juicio por múltiples razones. Y el tribunal le reconoció la razón y determinó el sobreseimiento de los acusados sin la realización del juicio oral. Los motivos del sobreseimiento son los siguientes: a) no existió el delito de lavado de activos: y no existió el lavado de dinero porque nunca hubo dinero negro, Todas las operaciones fueron realizadas en blanco y de modo bancario. Veamos, el lavado de activos se configura cuando alguien comete un delito – llamado delito precedente- y luego para “blanquear ”el dinero que obtuvo de ese delito, hace operaciones para darle aspecto de dinero legal. Está claro que en este caso nunca hubo dinero negro. Todas las operaciones eran en blanco. El origen de los fondos es perfectamente rastreable y también los pagos. 

A ello debe añadírsele la falta de tipicidad de las conductas de los acusados. En materia penal rige lo que los abogados llamamos el principio de tipicidad. Esto es que la conducta tiene que ajustarse al tipo legal descripto, esto es a la acción descripta por la ley. Por ejemplo, cuando me dejó mi novio yo sentí que me moría, que de alguna forma me mataba por dentro. Pero para poder acusarlo de homicidio, esto es lo que el código penal describe como “el que matara a otro”, como conducta típica, yo debería haber muerto, lo que no sucedió. A la imputación de homicidio sobre mi ex novio le falta la conducta típica. Y por eso no constituye delito de homicidio que me haya dejado, por doloroso que me haya resultado. Y voy a señalar que en materia penal, cuando no hay una conducta típica, no hay delito. Y la conducta típica debe estar descripta expresamente por ley. Por eso los abogados hablamos de que es nula la pena si no hay una ley previa que sancione una conducta. Y también tenemos como principio la prohibición de la analogía en materia penal. Por ejemplo, a principios de siglo pasado se puso de moda secuestrar los cadáveres de las familias adineradas de Capital Federal y pedir una recompensa por su devolución. Pero aun cuando el secuestro si estaba previsto como delito, no lo estaba respecto a los cadáveres. La causa quedó impune por falta de ley que tipificara la conducta. Luego se incorpora la conducta secuestro de cadáveres en el código penal.  Tampoco, en este caso, está probado el delito precedente, porque ese delito precedente había sido “inventado” por la Cámara Criminal y Correccional, cuando necesito inventar el delito de Dadivas, como delito precedente, para confirmar el procesamiento que en su momento había dictado el juez de primera instancia, sin fundamentos. Para que haya lavado debe haber un delito previo.  En este caso no existía. El problema de inventar un delito es que no hay prueba de su existencia ni los acusados fueron interrogados por dicho delito. 

En el fallo cobra especial importancia el principio de ne bis in idem que señala que nadie puede ser perseguido penalmente por delitos por los que ya fue investigado. Y en el caso de los delitos por obra pública vial contra Lázaro Báez, esos delitos ya habían sido denunciados ante Ercolini, que se declaró incompetente y remitió la causa a la Justicia de Santa Cruz, donde se dicto el sobreseimiento de los acusados y ese sobreseimiento quedó firme. ¡Lo mismo había pasado con la denuncia sobre delitos que involucraban a Cristóbal López, que habían sido desestimado por el propio Ercolini!

También se cuestiona la multiplicidad de investigaciones sobre los mismos delitos y las mismas personas, esto es sobre los hechos y las personas. Es lo que sucede con las asociaciones ilícitas que tanto le gustaban a Bonadío y Comodoro Py inventa para poder pedir la prisión preventiva de los acusados, porque asociación ilícita no es un delito en principio excarcelable. Es por esta multiplicidad de causas duplicadas es que Cristina Fernández llegó a ser acusada por integrar cuatro asociaciones ilícitas. De hecho, a mí siempre me causó gracia que incluso la acusaron de ser la jefa de una asociación ilícita de modo ad honoren, esto sin ningún beneficio para ella. Fue cuando Bonadío señaló que no tenía dudas que la destinataria final del dinero de “Cuadernos” era CFK aun cuando señala que no ha podido constatar que CFK haya recibido el dinero. Cosas de Bonadío. Que nadie controlo. Porque esa era la instrucción. Perseguir, aun cuando no hubiese argumentos o pruebas.

En conclusión, la causa “Hotesur- Los Sauces” resulto concluida por sobreseimiento de los acusados, por inexistencia de delito, porque no se acredito que exista ni lavado de dinero ni el delito precedente que genero el presunto dinero negro. 

No habían pasado ni 20 minutos desde que se hizo pública la sentencia absolutoria en la causa “Hotesur- Los Sauces”, cuando los medios de comunicación y los miembros de la oposición ya estaban hablando públicamente de impunidad y reclamando que se hiciese de todos modos el juicio oral. Me acorde de la frase “la pena es el proceso”, porque esos dichos quieren impulsar que personas a quien se le han imputado delitos que a la postre no existan, pasen por la situación agraviante de ser sometidos a un juicio oral.  Sé a ciencia cierta que la sentencia absolutoria tiene 375 paginas y que en 20 minutos era imposible que nadie la leyera. Reclamaban el juicio por el juicio mismo. Porque reitero a nadie le importan los argumentos o las pruebas. En este caso se vio claramente. Raudas y sin leer una página de la sentencia absolutoria, dirigentes como Zubic y Carrió anunciaron que pedirían el juicio político de los jueces Carrió que habían dictado esa sentencia. 

A decir verdad, la sentencia se presenta sólida en sus argumentos jurídico, aunque farragosa de leer. Y se toma un par de páginas para explicar la aplicación del art. 361 del CPPN. Que de hecho se aplica en Comodoro Py en muchos casos, que la propia sentencia se encarga de reseñar. Como y porque se pueden cerrar causas sin la realización de juicios orales. Todos casos que no escandalizaron a Zubic ni a Carrió ni a ningún periodista. 

A mi siempre me impresionó el regodeo de los periodistas y de los dirigentes políticos con esta causa. A la que llamaban “la que más preocupa a Cristina”, sin aclarar que la preocupación de la vicepresidenta radicaba en que en esa causa estaban involucrados sus hijos. No era una preocupación nacida de pruebas. Esa causa siempre careció de pruebas y estuvo poblada de defectos procesales que solo hacían prever su inevitable nulidad o sobreseimiento por inexistencia de delito, tal como finalmente sucedió. Pero la fortaleza de afrontar un juicio penal no es para cualquiera y no conozco madre que desee eso para sus hijos. 

Cuando los juzgados que investigan no hacen las cosas bien, esto es lo que pasa. Cuando se construye una acusación sin pruebas esto es también lo que pasa. Cuando no se respetan las garantías de ne bis in idem y de ley mas benigna, esto es lo que pasa. Y cuando se pretende reemplazar los criterios judiciales por criterios mediáticos esto también pasa. Porque ningunas de esas conductas ayudan a hacer justicia ni a investigar ni a reestablecer el orden jurídico. Cuando se reemplaza la presunción de inocencia por la presunción de culpabilidad – prohibida en nuestro ordenamiento jurídico-, esas causas construidas en violación a la propia ley y solo basadas en la voluntad caprichosa de los jueces, sin pruebas y sin garantías durante su tramitación, la única conclusión lógica a la que se puede llegar es a esta conclusión: que así, con esas formas espurias no se pueden probar los delitos. Ni siquiera investigarlos. No hay delito sin ley que así lo determine y esa ley debe ser previa a la conducta que se investiga. 

Espero con toda honestidad que las historias de Py también reflejen las enseñanzas de lo que sucedió durante los años de persecución que supimos vivir. Que registre el sufrimiento que la persecución infundada provoca a las personas. Y la inutilidad final de tanta barbarie. Y el supremo valor del Estado de Derecho.

Su nombre era Ezechia Marco Lombroso, aunque pasó a la historia como Cesare Lombroso, el padre de la criminología. Cuando lo enseñan en la Facultad de Derecho señalan por un lado el intento de sistematización de los tipos de criminales y el intento de encontrar las causas físicas y biológicas que daban por resultado delincuentes. También señalan las aberraciones en la que incurrió al tipificar a los delincuentes por sus características físicas. Según Lombroso el delincuente lo es principalmente por causas innatas de orden genético y que existen características físicas que señalan a los delincuentes. Así determinados tipos de mandíbulas u otro tipo de rasgos físicos son propias de la misma genética que determina que alguien con dichas características físicas será un delincuente. La ausencia de un método científico riguroso en la obra de Lombroso es algo que también señalan los profesores. 

Afortunadamente para todos, la teoría Lombrosiana ha sido superada por el avance de la criminología. Aun cuando y, en honor a la verdad, conocer los juzgados penales a veces me hace preguntarme si realmente está taaaan superada como creemos. 

Lo cierto es que a veces, con la misma ausencia de rigor científico de Lombroso, un sector de la sociedad acepta que se establezcan determinadas circunstancias físicas como asociadas a determinadas condiciones morales o intelectuales. El caso de las mujeres es paradigmático.

Ser mujer y al mismo tiempo ser persona pública es someterse – a veces voluntariamente, a veces no- a un escrutinio que a ratos parece una tortura. No importa la razón por la cual la mujer es una persona pública, toda su persona es juzgada por su actividad pública y también por su condición de mujer. Así, el cuerpo de la mujer es juzgado, su modo de vestir es juzgado, su modo de hablar, sus hábitos de vida, el modo en que ejerce su sexualidad y cientos de aspectos que poco o nada tienen que ver con su actuación pública son puestas en tela de juicio solo por el hecho de ser mujer. 

Esa mirada sobre la mujer como persona pública está teñida de prejuicios que en muchos casos maquillan -mal- un altísimo nivel de misoginia. Que a veces parece chistosa, pero no lo es en absoluto. Vamos a un ejemplo de manual: hay opinadores que consideran digno de calificar como estúpido una opinión vertida por una mujer, no por el contenido de dicha opinión sino porque la mujer es rubia, como si su color de cabello tuviese algún tipo de impacto o influencia en el contenido de su opinión.

Para decirlo claramente: ni las rubias son tontas, ni las mujeres bellas son tontas, ni las feas son inteligentes. Pero más nefasto aún es someter a criterios estéticos la validez de una opinión, solo porque es vertida por una mujer. 

Yo recuerdo con especial desagrado una nota que Jorge Fontevecchia escribió en 2013. “Como si lo supiera, Cristina Kirchner precisa erotizar continuamente a su audiencia, con un perrito en un living haciendo mohínes, o en el balcón de la Casa Rosada acompañando con su cuerpo el ritmo de los cánticos de sus militantes. No es un dato frívolo que el talle de ropa de Michelle Bachelet sea un 54 –cintura de 88 centímetros– y el de Dilma Rousseff y Angela Merkel sea 56 –cintura de 104 centímetros–, mientras que el de Cristina Kirchner sea 44 –cintura de 70 centímetros– (la exactitud de estos datos proviene de dos revistas de Editorial Perfil: Labores y Look, especializadas en moldes y costura). Y no es un dato frívolo porque Merkel, Bachelet o Dilma, líderes nutricias, no precisan que sus cuerpos estén sexuados, como sí resulta positivo para el populismo, en el que la erotización de las masas de la que hablaba Freud es un componente tan visible como el éxtasis de los jóvenes que vivaban a Cristina en la Casa de Gobierno durante su discurso ”reinaugural“ tras la jura de los nuevos ministros.”

Verán con claridad cómo la conducta política de la entonces presidenta de la Nación es analizada según si puede o no puede erotizar a su audiencia. Y cómo eso es asociado directamente en esa nota a datos tan relevantes para la discusión política como el diámetro de cintura y cadera de Cristina Fernández de Kirchner, Michelle Bachelet, Dilma Rousseff y Angela Merkel. Si no erotiza, si no tiene un cuerpo sexuado, entonces son líderes nutricias. Ahora, si la líder tiene un físico con capacidad de erotizar, entonces no se trata de una líder nutricia. Ni maternal. Porque está claro que para un sector de la sociedad es claro que las madres no deben erotizar sino alimentar.

Digámoslo con claridad: muchas veces se da por sentado que las mamás no cogen. Sólo son mamás. Y que las que cogen o pueden despertar el deseo desde cierto criterio estético, no son mamás, son mujeres que erotizan o, en muchos casos, putas.

Y me detengo acá para decir algo que creo necesario decir expresamente: las mujeres cogen, sean madres o no lo sean, sean deseables según determinados estereotipos o no lo sean. Notifico formalmente que la sexualidad de las mujeres no se define por el rol que cumplen ni por si alguien no la encuentra deseable. Cogen porque se les da la gana, lo desean y porque tienen la libertad de decidirlo. Pero más importante aún, es que no entiendo porque hay personas que se sienten en condiciones para juzgar o analizar la vida sexual de las mujeres. Menos aún hacerlo públicamente. Y menos que menos, que el periodismo no realice de inmediato algún tipo de aclaración cuando se vierten declaraciones misóginas. 

Me acordé de esta nota sobre Cristina a propósito de la discusión que se generó estos días por el trato misógino y absolutamente reprochable – y repudiable- que recibió Florencia Peña por parte de dos diputados de “Juntos por el Machiruleo”- Los diputados en cuestión son Waldo Wolff y Fernando Iglesias. Gracias a un pedido de acceso a la información pública Florencia Peña había visitado al presidente Alberto Fernández en la quinta de Olivos durante la cuarentena implementada para evitar la propalación del COVID 19.

Digámoslo: Florencia Peña es una reconocida actriz y conductora de TV. Además, tiene una pública militancia en temas de género, cuestiones vinculadas a la situación de actores y de apoyo político al gobierno de Cristina Fernández de Kirchner.

Es decir que existían múltiples motivos por los cuales Florencia Peña podría haberse reunido a conversar con el presidente de la Nación. Pero Fernando Iglesias y Waldo Wolff prefirieron omitirlos y presuponer que la visita se había debido a motivos sexuales. Florencia Peña, además de talentosa y comprometida, es una mujer joven y hermosa desde criterios de belleza hegemónicos.

Les voy a ahorrar las alusiones horribles que debió tolerar Florencia Peña respecto a los detalles humillantes que imaginaron los diputados, respecto a la visita que había realizado al Presidente de la Nación. Digamos simplemente que no ahorraron siquiera la nada velada alusión a determinadas prácticas sexuales. 

Pero la verdad es que todo lo que dijeron Iglesias y Wolff es falso. No existe ni existía prueba alguna – que no radique en la socarrona, discriminatoria, violenta y porque no, erotizada imaginación de los diputados- que la reunión haya tenido algún tipo de connotación sexual.

Pero la verdad  le importa poco a los que desprecian a las mujeres. Y menos le importa a quienes creen que la violencia contra las mujeres es una conducta admisible e incluso chistosa. En el barrio donde crecí dirían que esa conducta es típica de varones con un reducido o ineficiente órgano genital. Pero en lo personal, a los hombres públicos los analizo por lo que dicen y hacen y no por el tamaño o funcionalidad de sus genitales, dato que, como el diámetro de caderas de las mujeres, me resulta por completo irrelevante.

Lo que no es irrelevante en el discurso público de estos señores poco dotados intelectualmente es que hayan hecho hincapié en las visitas femeninas. Como si no hubiesen visitado al Presidente un montón de otras personas. ¿Por qué las visitas de mujeres son objeto de escarnio y las visitas masculinas no? ¿Acaso hay un estudio epidemiológico que indica que la posibilidad de contagio se incrementa si se trata de personas de distinto sexo? ¿Acaso Florencia Peña tiene menos autoridad para debatir con Alberto Fernández respecto a la situación del sector audiovisual que Luis Brandoni, que también visitó al Presidente? 

¿Saben algo? Visitas reprochables – y sin duda vergonzantes- a la Quinta de Olivos son otras. Las de jueces y fiscales durante el gobierno de Macri. Tan vergonzantes que el entonces presidente Macri decidió ocultarlas, como así también los visitantes. 

Porque lo importante en la discusión pública de este tema, es la enorme discriminación que se comete al presuponer que el único rol posible de las mujeres es en términos de objeto sexual. Y la violencia que trae aparejada esa presunción dicha así por dos diputados de la Nación.

Lo significativo y relevante es si vamos a permitir las conductas discriminatorias y los mensajes violentos contras las mujeres. Y lo que ambos diputados hicieron, con especial énfasis en la conducta de Iglesias, respecto a Florencia Peña fue violencia psicológica, simbólica, mediática e institucional contra la mujer. Amén de un trato discriminatorio. Y, por cierto, ambas conductas están previstas y expresamente dispuestas sanciones a quienes las ejecuten. 

Pero, en este caso, los machirulos son diputados de la Nación y, como tales, poseen inmunidad de opinión. Y eso complicará la admisibilidad de cualquier acción penal o civil que Florencia Peña pueda entablar para reparar su buen nombre y honor. Y si bien imagino que cuando se estableció la inmunidad de opinión en nuestra Constitución para los miembros del Congreso de la Nación, nuestros convencionales no tenían mente casos como estos ni declaraciones tan violentas, discriminatorias e imbéciles como las que tuvimos que escuchar en este caso. Y para solicitar la corrección, remoción o exclusión de los diputados o su desafuero se requiere la mayoría de dos terceras partes de los miembros, sin aclarar si es sobre los miembros presentes o totales. 

Y tal vez sea ese el verdadero debate que deberá darse la sociedad toda y sus representantes parlamentarios. El debate respecto a cuánta violencia y cuanta discriminación contra las mujeres estamos dispuestos aceptar, justificar, disculpar o pasar por alto. Mi temor es que pase como pasó con la teoría Lombroso, que hoy nadie defiende, pero aun parecen practicar algunos juzgados. Mi temor es que los repudios públicos que hoy reciben las manifestaciones de ambos diputados no se vean acompañados por la decisión política de dar una señal clara y unívoca respecto a que la violencia y la discriminación contra la mujer resulta, a esta altura de nuestra evolución como sociedad, intolerable.

Mi amigo Quique Masllorens hace unas horas escribió en Twitter “Si hubiera una guerra y nos bombardearan y el Presidente ordenara un oscurecimiento, la ciudad tendría derecho a desoír la decisión? Bueno, este es el caso y Larreta y la CSJN están a favor de los aviones enemigos”. Creo que fue la mejor analogía que leí respecto a lo que hizo la Corte Suprema hoy al declarar inconstitucional al ya vencido DNU 241/2021, en lo que respecta a las clases presenciales en la Ciudad Autónoma de Bs. As.

Sin considerar la enorme cantidad de personas –no sólo menores- que la concurrencia a clases pone en circulación. Son los chicos, los adultos que los trasladan, los adultos que tienen que concurrir a las escuelas para mantenerlas limpias y funcionando. Y sin considerar los riesgos de tener en circulación tanta gente cuando estamos en una pandemia. 

Voy a señalar varias cosas respecto a la sentencia de ayer. Aclaro de entrada, les ahorraré los insultos poco modositos que vengo diciendo desde la semana pasada cuando ya todos sabíamos el resultado. Y eso quiero decir en primer término. El fallo fue publicado ayer, pero ya estaba escrito el jueves pasado. Tan escrito estaba que incluso algún periodista con pocas ganas de escribir hizo el lunes un “copy and paste” de un párrafo de la sentencia, que todos conoceríamos recién el martes. Pero más grave aún me parece que pasaron el jueves, el viernes, el sábado, el domingo y el lunes. Recién ayer, cerca del mediodía se hizo público. Como si los tiempos políticos de la Corte Suprema fuesen mas importantes que la cantidad de vidas pendientes de su decisión. Porque cada día que pasó sin conocerse la sentencia, los padres, los hijos y los trabajadores de las escuelas seguían en la incertidumbre sobre qué tendrían que hacer. 

¿Qué es lo que señala la lamentable sentencia? Primero una cuestión que señaló la Corte el 19 de abril y es que la demanda tendría lo que los abogados llamamos “Competencia originaria”. Es decir que intervendría directamente la Corte Suprema. Rara decisión esa, porque la Constitución Nacional establece taxativamente en su artículo 117 qué causas tienen competencia originaria. Son las causas sobre “asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”. Y más allá del chiste de abogados que contamos acerca de que el gobierno de la Ciudad es en realidad un embajador de cierto gobierno extranjero, lo cierto es que el caso no era de los casos determinados por la Constitución como de competencia originaria. Y una cosa es interpretar la Constitución y otra bien distinta es volverse un constituyente más y reescribirla. Porque, y bien lo saben los que formaron parte de la reforma constitucional de 1994, si hubiese sido voluntad del convencional de que la Ciudad Autónoma de Bs. As -establecida por la reforma de 1994, precisamente- tuviese también acceso a la competencia originaria, simplemente lo hubiese establecido. Pero no lo hizo, y por muchas ganas que tengan los actuales jueces de la Corte, ellos no pueden reescribir la Constitución. 

Luego hace la Corte Suprema una larga -y algo vacua- disquisición sobre los alcances de la autonomía que se le reconoce constitucionalmente a la C.A.B.A.. Cuando lo leés, tenés que volver sobre ciertos párrafos, porque de a ratos te da la sensación de que estás leyendo a los jueces de lugares como Finlandia o algo así. Leyendo, me sonaba en la cabeza la voz de mi amigo el Tano productor diciendo fuera del aire “ponele un poco de Conurbano a ese grupo de finlandeses”. No me animo ni a imaginar que diría el Tano si le leyera los párrafos relativos al federalismo de concertación. En particular atendiendo la vocación de cumplir las normas federales y las sentencias de tribunales federales que ha demostrado el gobierno de la Ciudad en el último mes.

La sentencia de la Corte concluye en algunas afirmaciones tales como “Que corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —al igual que a las provincias— la atribución para decidir sobre los modos de promover y asegurar la educación de sus habitantes…” “Y si bien reconoce las competencias del gobierno nacional en lo que respecta a las normas de sanidad, consigna la Corte que ”...las normas adoptadas por las autoridades nacionales no solo no deben contradecir a la Constitución ni a los tratados internacionales sino tampoco invadir el ámbito competencial de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires“.

Lo que a mí me parece lo más preocupante de una sentencia preocupante está a partir del considerando 19 del voto de las mayoría ya que establece que “… en un sistema como el de nuestra Constitución Nacional, para que una norma federal constituya el válido ejercicio de una atribución propia del Estado Nacional debe contar con una debida justificación que lo respalde en relación a las medidas concretas adoptadas con ese objetivo”. Ello porque señala la Corte “... la Administración se encontraba obligada a explicar, más que en cualquier otro acto dado el contenido concreto de su regulación, los antecedentes que la llevaron a ejercer la competencia invocada, explicitando además la adecuada proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad, que debe hallarse en necesaria correspondencia con la de las normas competenciales invocadas por el órgano emisor.”

Y acá es donde me paro a decir que soy abogada y que de epidemiología se tanto como de física nuclear. Esto es absolutamente nada. No puedo juzgar como abogada si está científicamente fundada una medida, aunque podría decir que el hecho que el gobierno de la Ciudad hiciese público que prevé suspender las clases presenciales de los colegios secundarios tendería a hacerme pensar que existe una relación entre las clases presenciales y el aumento de casos.  

Ustedes son chicos y no se acuerdan, pero hace un año, la Corte, que hoy juzga insuficientes los fundamentos del decreto en cuestión, es la misma Corte que hace un año dijo “.. este Tribunal/ como cabeza del Poder Judicial de la Nación, tiene la obligación de acompañar desde su ámbito las decisiones de las autoridades sanitarias competentes, quienes se encuentran en mejores condiciones de adoptar criterios plenamente informados en dichas cuestiones. A tales efectos, además de las que por su naturaleza exijan su urgente intervención, enfocará su accionar a las cuestiones sanitarias -individuales y generales- que se le planteen y a las sancionatorias de las conductas que desafían el sistema de prevención y mitigación dispuesto y que socavan la solidaridad que debe guiar la conducta de los habitantes de la Nación, sin excepción alguna.”

Es claro que la autoridad competente es quien conoce los fundamentos científicos de las medidas sanitarias que se adoptan en materia de emergencia sanitaria, como lo es la actual pandemia. También es claro que, en la materia en discusión, la autoridad competente es la autoridad nacional. Discutir los fundamentos científicos a la autoridad competente o tacharlos de insuficientes, - basado en «consideraciones meramente conjeturales» con insuficiente fundamentación- es cuanto menos presuntuoso, además de  irresponsable.

Como sea y dentro de las grandes paradojas de esta sentencia está que la Corte Suprema tomó la decisión mediante un acuerdo virtual, firmado digitalmente. La mayoría de los miembros de la Corte, por su edad, son personas ya vacunadas y sin embargo y por autopreservación, razonablemente, continúan cumpliendo sus funciones de modo virtual. El hecho de que se siga administrando justicia de modo virtual, parece indicar que las medidas de distanciamiento no se presentan tan infundadas como pretende señalar la sentencia.

Al margen de lo ya expuesto, me conmueve profundamente el optimismo de la Corte Suprema respecto a que a partir de esta sentencia ese ser microscópico que llamamos COVID-19 tendrá en cuenta que las provincias y la Ciudad Autónoma son entidades superiores a las regiones y que respetuosamente se detendrá en los límites de cada jurisdicción. No quisiera ser heraldo de malas noticias, pero sospecho que, dolorosamente, descubriremos que al COVID-19, poco le importan – y menos aún lo detienen- esas sutilezas jurídicas. 

Con honestidad creo que es una mala sentencia. Porque los innovadores –por no decirles caprichosos- fundamentos que incorpora no resuelven problema alguno, ya que la cuestión que resuelve ha devenido abstracta, sino que además crea una profunda incertidumbre respecto a la validez de las normas de emergencia en el marco de esta pandemia que de acá en más se dicten. 

También creo con toda honestidad que más que una mala sentencia, es una declaración de principios -políticos o de conveniencia- de la propia Corte, en términos que empezó a explorar el futuro de su relación con Rodríguez Larreta. 

Mientras sucedía esto en el palacio de Tribunales, ayer el gobierno nacional tuvo un avance significativo en las negociaciones para producir la vacuna de Sinopharm. El mismo día que el COVID- 19, -con poco sentido de la oportunidad, debo decir - contagió a 3.170 personas en la C.A.B.A. y ello estando vigentes restricciones a la circulación de personas. Y esa es finalmente toda la cuestión ¿Cómo hacemos para mantenernos vivos y sanos?

Durante una semana buena parte del periodismo argentino se mantuvo en un inexplicable estado de emoción violenta. “No tenemos ministro de Justicia”, clamaban opositores y oficialistas en un frenesí monocorde. Cada uno de ellos explicaban las consecuencias del apocalipsis que estaba sucediendo. Estoy siendo generosa en decir que explicaban, porque a decir verdad no explicaban nada.

Los periodistas enrolados con algunos sectores políticos señalaban que, cada minuto que pasaba el país sin ministro de Justicia, se diluía el poder del presidente. Los más cercanos al Gobierno se entretenían con la danza de candidatos y algunos sumaban candidatos caprichosamente… en el mejor de los casos. También circulaban las operaciones de quienes se auto-promovían. Y los jueces y fiscales -algunos, muchos- anunciaban el fin de república sin saber quién era el candidato ni cuáles serían las políticas que impulsaría. Todo era un bla bla bla que aturdía.

A decir verdad, mientras vociferaban, la renuncia de la ministra estaba presentada, pero el presidente no la había aceptado. Es decir que firma del ministro teníamos. Incluso, en caso de que se la aceptara, los organigramas prevén quiénes firman por el ministro, si este no puede -por cualquier causa- hacerlo. Y sobre las políticas que impulsaría el Poder Ejecutivo en materia de Poder Judicial, todos parecían olvidarse de que los ministros pueden aconsejar, asesorar y proponer medidas, incluso darle su impronta en los modos de empujar ciertas políticas, pero los ministros no definen las políticas… las políticas las definen el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Y, en esos días, el presidente de la Nación ya había contado cuáles eran sus proyectos y prioridades en materia de Justicia.

De uno u otro lado, a decir verdad, lo que los periodistas buscaban ansiosos era conocer la identidad del futuro ministro de Justicia. Ya fuese para marcarle la agenda, especular, conseguir una entrevista o hacerle una operación (fue abominable la operación que hizo el diario Clarín con la mamá de Martín Soria, quien se encuentra internada en una institución psiquiátrica).

Idas y venidas del periodismo con angustias que solo eran de ellos y preguntas en algún microclima de abogados y jueces. Verán ustedes que ya sabemos quién va a ser el ministro de Justicia. Aun cuando no ha podido asumir porque recién hoy sábado 27 de marzo se le aceptó su renuncia al cargo de diputado nacional. Y verán que el mundo no se cayó a pedacitos ni estallo una bomba nuclear. Lo que pasó es que la angustia de los periodistas se calmó.

Los que trabajan y los que boconean

Cuando escribía esta nota, hace unos días, estaba viendo una entrevista en C5N a Aníbal Fernández, amigo personal y, además, una de las personas más inteligentes que conozco. Con la mejor intención, la periodista que lo entrevistaba le preguntó: “¿Cuál cree usted que debe ser la primera medida que debe tomar el nuevo ministro?”. Aníbal, que sabe de política como pocos, no tardó ni un segundo en contestar riéndose… “Eso no corresponde, esa pregunta no corresponde que la conteste yo. Eso no se hace”.

Lo que estaba diciendo es que no corresponde condicionar con opiniones a un ministro que a ese día aún no había podido siquiera asumir. No pude más que darle la razón en mi fuero interno y eso me llevo a releer lo que tenía escrito sobre los desafíos que afrontará el nuevo ministro de Justicia. Decidí reformularlo en buena parte, por una sencilla razón: Yo no quiero condicionar al futuro ministro. Quiero que le vaya bien, porque si le va bien en su gestión, nos va a ir bien a todos. Yo apoyo a este gobierno y quiero que su gestión sea exitosa.

Además, a título personal, le tengo a Martín Soria una enorme estima que nació de verlo trabajar con seriedad y compromiso. Verán, a lo largo de los años uno descubre que hay legisladores que trabajan y otros que solo boconean. Los primeros conocen los temas que tratan, se meten en profundidad en cada uno de esos asuntos y hacen lo que no todos hacen: empujan el lápiz, esto es escriben y estudian. Cuando hablan, saben de qué están hablando. Los que boconean, por el contrario, solo tienen una mirada superficial de los temas, repiten slogans y se atragantan de lugares comunes. Son los que vemos leyendo sus discursos y que, sin esos soportes que les escribió algún asesor, no podrían sino tropezar con su falta de recursos intelectuales y de formación.

A Martín Soria lo he visto trabajar, estudiar e investigar a conciencia los temas. Puedo decir que sabe de lo que habla y que no necesita discursos escritos por un tercero para dar su opinión. A ese tipo de personas es inevitable respetarlas.

Por eso mismo creo que no es mi tarea decirle nada a alguien formado y que sabe que es lo que tiene que hacer. Lo sabe perfectamente.

Sí quiero dar mi posición personal sobre algunos temas que sé que están en su agenda, porque están en la agenda del presidente de la Nación, porque él lo hizo saber en su discurso de 1° de marzo de este año.

Real igual de oportunidades

Una primera salvedad antes de dar mi opinión es que nada tengo que explicarle yo al nuevo ministro sobre el lawfare. De su mano han salidos algunas de las denuncias mejor fundadas contra las prácticas de manipulación judicial que conocimos como lawfare. Desde la denuncia por la existencia de la mesa judicial que arbitraba los destinos de las causas judiciales, y que integraban desde el expresidente Mauricio Macri, su ministro de Justicia, su jefe de los servicios de inteligencia, su jefe de asesores, diputados y operadores judiciales -incluyendo el presidente de un club de futbol-, hasta la denuncia sobre las visitas a la Casa Rosada, de fiscales, y de jueces.

No es que el lawfare no sea un tema importante, lo es sin duda desde mi perspectiva. Lo es en términos de erradicar para siempre esas prácticas de manipulación judicial. Pero asumo que nada tengo que explicarle yo al nuevo ministro sobre cómo funcionó y funciona todavía hoy el lawfare. Lo conoce perfectamente.

Pero sí tengo algunos temas que me preocupan como abogada que soy. Uno de esos temas es como podemos trabajar para dotar al Poder Judicial de una perspectiva de género sólida y auténtica. Porque, déjenme decirles, en el Poder Judicial hay algunos pozos de machismo que, aun en el 2021, sorprenden y espantan por partes iguales. No se trata de dar discursos el 8 de marzo, Dia Internacional de la Mujer Trabajadora (aunque algunos ni de eso son capaces, obturados por su odio y su machismo irredento). Se trata de dar a las mujeres que trabajan en el Poder Judicial real igualdad de oportunidades. Y no que el techo de cristal no esté siempre ahí, tan visible que parece institucionalizado. El diagnostico lo tenemos todos, lo que hace falta es buscar, promover e instaurar medidas activas que establezcan la igualdad entre hombres y mujeres.

No solo se trata de la posibilidad de las mujeres a acceder a los mismos cargos, se trata de cosas tan simples como que, en el edificio de la Corte Suprema -donde además funcionan varios tribunales, juzgados y cámaras- solo hay dos baños para mujeres. En esas condiciones nos vemos obligadas a trabajar las abogadas mujeres que concurrimos cotidianamente a ese edificio. Para decirlo con toda crudeza, imagínense cosas tan simples como tener una audiencia en ese edificio un día del periodo menstrual de flujo abundante. He pedido alguna vez que me pasen a otro día la audiencia, solo para evitar esa hipótesis. Claro que sería mucho más fácil explicarle esto a juezas mujeres, pero tampoco abundan. Eso es parte del problema también. Como no hay muchas mujeres en lugares con poder real nadie prioriza las necesidades de las mujeres.

La falta de perspectiva de género no solo se nota en los criterios de toma de decisiones o los criterios de cobertura de los cargos jerárquicos. Se nota, y de modo terrible, en la aplicación de criterios para juzgar ciertos casos. Los casos de violaciones excusadas, la negligencia en dar respuesta a los temas de violencia de género y la criminalización doble de sectores vulnerables, estigmatizados por pobres y también por su condición de mujeres, travestis, homosexuales o trans, entre otros. Esa es la moneda corriente en los tribunales argentinos.

De ese tema hay que ocuparse, de verdad. Ya de discursos hemos tenido todes suficientes. Me permito hacer mías las palabras de otra persona que estuvo en la lista de posibles candidatas a ocupar el ministerio de Justicia, (y que para mí era un gran nombre también) que es Marisa Herrera, que hace poco señaló que una reforma judicial feminista “es una semilla que hemos logrado sembrar y que marca el avance del movimiento de mujeres. Estamos tan empoderadas que nos animamos a ir contra quienes tenemos que ir, sabiendo el costo que tiene. Hablar de una reforma judicial feminista es ir al hueso de cómo está construido ese sistema de privilegio que es el Poder Judicial”. Tiene razón.

El Poder Judicial se ha constituido en una suerte de nobleza burguesa y acomodaticia, donde los privilegios y las sutiles -y no tan sutiles- discriminaciones se admiten sin discutir. Debería el Poder Judicial ser el gobierno de la ley y la igualdad, pero es aún hoy el imperio de los privilegios.

Los tiempos y las conveniencias políticas

Me preocupa mucho qué va a pasar con el Código Procesal Penal Federal, que establece un sistema acusatorio de tipo adversarial y garantiza la igualdad de armas entre acusadores y defensores. Fue sancionado en 2014 y permanece suspendido en su mayor parte desde entonces. Quien escribe no es una fanática del sistema adversarial, tal y como está planteado, debo ser honesta en ello. Pero aun así reconozco que, en términos de derechos y garantías, el nuevo Código es infinitamente mejor que el que tenemos vigente. Y hay que implementarlo. Por una simple razón, no es válido ni justificable que estén consagrados derechos y garantías y, al mismo tiempo, estén suspendidos sine die.

Además, me preocupa el quién deberá implementar dicha legislación, porque muchas de sus normas requieren medidas del Ministerio Publico Fiscal. El cargo está ocupado interinamente en el interinato más largo de la historia argentina. La designación de un nuevo procurador es a mi criterio algo imprescindible. Imprescindible.

No voy a hacer hincapié en las casi insuperables diferencias conceptuales que tengo con el hoy procurador interino. Sí voy a señalar que no existe ninguna posibilidad de que alguien que ocupa un cargo interinamente pueda llevar adelante semejante reforma. Y por eso es necesario designar un nuevo Procurador General que, investido de legitimidad y legalidad desde el momento de su designación, pueda implementar la nueva legislación.

Dentro de mis cuitas de abogada, está el hecho de que aún está en gateras la reforma del trámite del recurso extraordinario. Porque su dilatado y arbitrario trámite actual es un infierno para las partes, que ven diluirse en el tiempo la posibilidad de justicia. Nada reglamenta los tiempos y, en la Corte Suprema, se toman todo el que quieren, según la conveniencia política.

Al respecto, cabe señalar que los recursos extraordinarios no tratan de pruebas que deban producirse por parte del Corte Suprema. Son recursos de puro derecho y deberían ser resueltos en plazo prudencial. Y si la Corte Suprema decide que necesita más tiempo para resolver alguno en particular, entonces debería firmar dicha prórroga y hacerse responsable de los plazos que prorrogó. Pienso en casos que llevan más de 10 años esperando su resolución. Casos como los de la deuda millonaria de los diarios La Nación y Clarín, que están siendo analizados desde 2003 sin que al 27 de marzo de 2021 exista aún sentencia firme.

También voy a señalar algo que, sin duda, es un problema mayúsculo. Los recursos extraordinarios tienen un límite absurdo de extensión física. Son 40 páginas, con 26 renglones por página, a espacio y medio y tamaño de letra no menor a 12. Mas allá de que me divierte un poco que la Corte tenga personas ocupadas en contar los renglones de cada recurso que se presente, no les quiero contar la odisea que pasé hace unos meses cuando debí recurrir una sentencia de más de 750 páginas en 40 páginas y con enunciación de los antecedentes incluidos. Llegué a llorar de impotencia sobre este mismo teclado.

De la mano de los recursos ante la Corte, me preocupa que vamos a hacer con la existencia del Art. 280 del Código Procesan Civil y Comercial. Ese artículo autoriza que la Corte rechace un recurso sin explicar por qué lo rechaza. Algo que, permítanme señalar, es por completo contrario a la exigencia constitucional de raíz republicana, respecto a que los actos de gobierno deben ser necesariamente públicos y fundados. Se ve que la Corte Suprema considera que las exigencias constitucionales no le son aplicables. Como ya les dije, el Poder Judicial es un lugar de privilegios y muchos de sus actos parecen decir a los gritos “que a la Constitución la cumplan los giles”.

Con toda honestidad, cuando en octubre de 2014 se promulgó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, leí el artículo 3° del nuevo Código que establece “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.” Y, como ley posterior deroga ley anterior, pensé en un exceso de optimismo que había sido derogado ese absurdo constitucional que es hoy el artículo 280 (porque su texto data de 1981). Como dije, fue un exceso de optimismo, que ni siquiera uno de los propios autores del Código Civil y Comercial supo honrar, pese a ser entonces el presidente del Corte Suprema. Ese es la base de mi problema con Ricardo Lorenzetti. Yo creo siempre que es mejor de lo que resulta ser en los hechos. Supongo que, a porrazos, también se aprende.

Mirada de abogada

Otra cuestión que me preocupa mucho es qué vamos a hacer con la arbitrariedad, que es cuando una decisión judicial no resulta ajustada a la ley aplicable o cuando desconoce las constancias que están en el expediente o cuando no está fundada o es contradictoria o está fundada de modo dogmático y solo aparente. La vaguedad de la definición es un arma mortal que usa a su antojo el Poder Judicial. Mi amigo Gustavo Arballo, uno de los trabajadores del Poder Judicial que más respeto en el mundo, suele citar a propósito de la arbitrariedad una frase de Carlos Fayt, diciendo que eso ha permitido convertir a la Corte Suprema en un almacén de ramos generales. Porque originariamente la competencia de la Corte Suprema era ser el intérprete final de la Constitución.

Pero, a partir de antecedentes de principio de 1900, la Corte Suprema empezó a revisar “no sólo los temas de constitucionalidad, sino también de los que -sin plantear ninguna invalidez de normas- se centraran en discutir la sentencia que les fue adversa.” Yo creo que, en efecto, debe haber una instancia que revise este tipo de decisiones porque, en definitiva, una sentencia arbitraria siempre vulnera la Constitución. Hasta ahí todos estamos bastante de acuerdo.

El problema es qué casos son arbitrarios, porque -a decir verdad- hoy es arbitrario lo que a la Corte Suprema se le canta que sea arbitrario. Incluyendo que el mismo tema puede ser, a criterio de la Corte arbitrario y derivar en una revisión de la sentencia y otro caso idéntico puede ser desechado por la misma Corte, y sin explicar por qué, aplicando el benemérito art. 280. Una sistematización que enuncie los requisitos para que algo se arbitrario o no lo sea, es algo que a mi criterio resulta indispensable. Está claro que no podrá ser taxativa. Porque no pueden preverse todas las situaciones, pero si es posible fijar pautas objetivas para definir una sentencia arbitraria.

Hay quienes sostiene que se debe crear un Tribunal de Garantías que controle las sentencias arbitrarias. Otros creen que lo debería hacer una sala de la propia Corte Suprema. No me da igual la respuesta a ese dilema, pero creo que sistematizar las arbitrariedades puede hacerse sin discutir qué tribunal deberá evaluar y aplicar esos parámetros.

No son los únicos temas, pero esta nota debe tener una extensión compatible con la vida de quienes la lean. Prioricé los que me parecen más significativos. Asumo que algunos de estos temas tal vez parezcan pequeños para quienes no ejercen la abogacía, pero, créanme, no son temas menores. Tal vez algunos no tengan mucho glamour ni despierten airados debates televisivos, pero estoy convencida que atenderlos dará por resultado un mejor funcionamiento del Poder Judicial. Solo quería aportar la mirada de una abogada que ama y sufre su profesión y que camina desde hace muchos años esos pasillos oscuros, rezando para que más temprano que tarde finalmente entre en ellos la luz y se respeten la Constitución y las leyes.

Empecemos por una definición acerca de lo que es un discurso de odio. Voy a recurrir a los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, porque la Argentina ha suscripto el llamado Pacto de San José de Costa Rica y lo ha incorporado a nuestro texto constitucional. Como país, se ha sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En pocas palabras, voy a recurrir a la interpretación de los textos que son de seguimiento obligatorio en nuestro país, aun cuando Carlos Rosenkrantz. Presidente de la Corte Suprema, no esté particularmente de acuerdo.

Así, en 2004 [1], el entonces Relator especial para la Libertad de Expresión, el argentino Eduardo Bertoni, señaló en su informe anual: “Las expresiones de odio o el discurso destinado a intimidar, oprimir o incitar al odio o la violencia contra una persona o grupo en base a su raza, religión, nacionalidad, género, orientación sexual, discapacidad u otra característica grupal, no conoce fronteras de tiempo ni espacio. De la Alemania nazi y el Ku Klux Klan en Estados Unidos, a Bosnia en los noventa y el genocidio de Ruanda en 1994, se han empleado expresiones de odio para acosar, perseguir o justificar privaciones de los derechos humanos y, en su máximo extremo, para racionalizar el asesinato.”

A partir de lo expuesto, podemos configurar los caracteres distintivos de un discurso de odio:

a)      es una expresión destinada a “intimidar, oprimir o incitar al odio”;

b)      contra una persona o grupo en base a su raza, religión, nacionalidad, género, orientación sexual, discapacidad u otra característica grupal;

c)       destinado a “acosar, perseguir o justificar privaciones de los derechos humanos y, en su máximo extremo, para racionalizar el asesinato.”

Esto nos permite, además, diferenciar que expresiones ofensivas son además discursos de odio y cuales no están abarcadas por esa condición.

Voy a dar un ejemplo doloroso para quienes somos peronistas. Son las leyendas de “Viva el Cáncer”, con la que los sectores antiperonistas pintaron las paredes de Buenos Aires cuando, Eva Duarte de Perón, entonces primera dama de la Nación, agonizaba a causa de un cáncer de cuello de útero.

Esa expresión posee, sin duda, un contenido violento, ultrajante y revela el profundo odio que el peronismo generaba en un sector de la sociedad. La reivindicación pura y dura de la muerte de un opositor político. Ahora bien, por indignante que sea la expresión, y pese al odio salvaje que revela, en sí misma no acosa, ni persigue ni justifica privaciones de ningún derecho humano.

¿Hay odio en esa expresión? Sin duda. Odio salvaje. Pero, en sí misma, no incita a la violencia ni justifica persecución alguna.

Porque, hay que decirlo, lo terrible de los discursos de odio es que justifican o legitiman la violencia contra una persona o grupo de personas. Evidencian odio y provocan, o legitiman, violencia contra una persona o un colectivo.

Como señalaran Natalia Torres y Víctor Taricco [2]: “Estas expresiones, en sus múltiples niveles, son utilizadas para acosar, perseguir, segregar, justificar la violencia o la privación del ejercicio de derechos, generando un ambiente de prejuicios e intolerancia que incentiva la discriminación, la hostilidad o los ataques violentos a ciertas personas o grupos de personas; por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición social.”

Lo que me encanta de los autores citados es su planteo respecto a “la capacidad de los discursos de odio de generar un ambiente de intolerancia e incentivar la discriminación y la violencia puede comprenderse, de una manera más profunda si se los analiza en tanto discursos sociales.”

Porque, y en efecto, los discursos de odio están dirigidos a la sociedad. Para explicarlo con claridad: Juan puede insultar a Pedro en privado y dichos insultos pueden tener un contenido de odio o de profunda discriminación por cualquier razón. Pero, en cuanto solo están destinados a Pedro, no se constituyen en un discurso social ni destinado a influir de algún modo en la sociedad.

Discursos y responsabilidades

Habiendo explicado este marco, voy a citar a Hitler y una la frase elegida casi al azar de su libro que, en honor a la verdad, es todo un discurso de odio. La frase pertenece a un viejo libro llamado “Mein Kampf” -Mi Lucha-. La cito porque ese libro es un verdadero compendio de discursos de odio, y son conocidas las consecuencias trágicas y devastadoras que dichos discursos provocaron a nivel mundial. De lo que quiero hablar es, precisamente, de los discursos de odio.

Veamos la frase: “Así es como el judío se ha constituido actualmente en el más grande instigador de la devastación alemana”. Vemos un colectivo, “el judío”, signado como causa de cosas tan graves como “la devastación alemana”. La frase permite inferir que, si los alemanes -por ejemplo- restringen o vulneran los derechos del “judío”, no de determinado judío, sino de cualquiera que pertenezca a ese colectivo, lo hacen legítimamente en cuanto y en tanto “el judío” es “el más grande instigador de la devastación alemana”. Así el colectivo “el judío” es culpable de algo y la violencia contra ese colectivo es, no un hecho de violencia ni de discriminación, sino una suerte de justicia. Será violencia, pero legitimada o justificada.

Así de siniestro es el funcionamiento de los discursos de odio. Lo que afectó a los judíos en la Alemania nazi, afectó a los negros, a las mujeres, a los comunistas, a los homosexuales, a los extranjeros y otros colectivos a lo largo de la historia de la humanidad. Siempre hay actores sociales que buscan un “culpable” de los males de la sociedad y dicha condición de culpable pretende justificar las violencias ejercidas sobre esos colectivos signado como culpables.

Dolorosamente, la Argentina conoció los efectos de un discurso de odio que justifico atrocidades y delitos de lesa humanidad. El colectivo era “el subversivo”, responsable signado como tal por la dictadura cívico militar. Al ser signado alguien como perteneciente al colectivo “subversivo”, el Estado argentino se arrogó el derecho a secuestrarlo, torturarlo, desaparecerlo. También a secuestrar y privar de identidad a sus hijos nacidos en cautiverio, y cuanta atrocidad más se les ocurra. Aun hoy hay sectores de la sociedad que siguen justificando esa barbarie por la necesidad de combatir la subversión. Porque así de hondo calan los discursos de odio en una sociedad.

Bien señalan Torres y Taricco: “Los discursos de odio, en tanto discursos sociales, deben alcanzar formas legítimas del decir, tener eficacia social y un público adherente. Para lograr este estatus, los discursos de odio deben salir del ámbito privado y conseguir legitimidad en el espacio público. El inicio de este proceso, de construcción de la precondición dóxica, requiere de una habilitación, un permiso, un (pre)reconocimiento de legitimidad social para esos enunciados.”

En la actualidad, las sociedades se han sofisticado y, en consecuencia, sus discursos sociales también. En particular, los discursos de odio se han sofisticado especialmente. La crudeza del libro de Hitler sería casi impensada en las sociedades modernas. Primero, porque hay una noción más clara acerca de que es un discurso de odio y luego, porque sus emisores saben que pueden ser legalmente responsables por dichos discursos.

Vacunas y prioridades

La manifestación del 27F, motorizada por la oposición política al actual gobierno argentino, tuvo un episodio que constituyó lisa y llanamente un discurso de odio. Fue el emplazamiento de bolsas mortuorias -colgadas simulando cuerpos ahorcados, en las rejas de la Casa Rosada- que ostentaban etiquetas con identificaciones como “los pibes de la Cámpora” y “Estela de Carlotto”.

Una primera interpretación daba cuenta de un discurso de odio claro: “los pibes de la Cámpora” y “Estela de Carlotto”, entre otros, deberían morir. En particular, y por el contenido simbólico macabro, la imagen de la bolsa mortuoria con el nombre de Estela de Carlotto generó rechazo inmediato, incluso entre quienes no simpatizan con el gobierno. En una bolsa como esa Estela de Carlotto recibió los restos de su hija, secuestrada y asesinada por la dictadura militar.

Quienes habían llevado adelante tan macabra instalación -y algunos de sus exegetas de ocasión, entre los que figuran algunos periodistas- salieron a decir que estábamos interpretando mal el mensaje de odio. Que había que leer el cartel completo y todo lo que decía.

Básicamente los carteles decían, con una letra más pequeña, “Estaba esperando la vacuna, pero se la aplicó”, y con letra más grande, “ESTELA DE CARLOTTO.”

Nos mandaban a leer literalmente la letra chica, como si ello justificara el discurso de odio que estaban emitiendo. A mi criterio, no solo no lo justificaba, sino que, además y si quedaba alguna duda sobre el discurso de odio de esas bolsas mortuorias, solo consolidaba la hipótesis. Fue, sin lugar a duda, un discurso de odio.

La hipótesis es que esas bolsas siniestras representaban muertos que podrían haberse salvado de haber contado con la vacuna que les hubiese correspondido de no habérsela aplicado Estela de Carlotto, por ejemplo. O “los pibes de la Cámpora”. Necesito resaltar especialmente este punto, por el uso del colectivo “los pibes de la Cámpora”.

En pocas palabras, en una sociedad que ha perdido casi 52.000 ciudadanos a causa del Covid-19, Estela de Carlotto o los pibes de la Cámpora son los responsables de las muertes. Omitía que Estela de Carlotto tiene edad más que suficiente para aplicarse la vacuna y que, por sus tareas al frente de un organismo de Derechos Humanos, está en riesgo por su exposición al público, requerida para el cumplimiento de sus funciones.

Respecto a los pibes de la Cámpora, omiten que muchos jóvenes -sean o no militantes de esa agrupación política- han recibido la vacuna por ser considerados personal necesario para asistir a la población precisamente respecto al manejo del Covid-19 e informar y colaborar con la campaña de vacunación de la población. Podrán gustar o no los criterios utilizados. Pero, de allí a atribuirles la muerte de personas, hay un trecho tan amplio como el mismo océano. 

Criterios y fundamentos

Veamos, si se decidiese la vacunación por orden alfabético, mi amiga Luz Alonso se vacunaría antes que yo, que soy Peñafort y que soy grupo de riesgo. Si se hiciese por orden descendente de los numero de documento, se vacunarían antes los de mayor edad, pero dejarían desprotegidos al personal de salud que deberían cuidarlos si se enfermasen.

No existe un criterio perfecto y único, sino muchos criterios mediante los cuales la sociedad a través de sus órganos de gobierno determina quiénes tienen prioridad para recibir la vacuna A mí me parece cuestionable que el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires priorice a los adultos mayores que cuentan con ciertas y determinadas obras sociales y prepagas para ser vacunadas con preeminencia sobre quienes son asistidos por el sistema público de salud. Porque puedo entender un orden de prelación respecto a la vacuna que conjugue factores como riesgo o función que presta y me parece más justo que el criterio de prelación dado por la situación económica de alguien.

Pero volvamos al discurso de odio y las bolsas mortuorias rotuladas. El debate sobre ese montaje siniestro se dio también en redes sociales y voy a citar, por lo claro, lo que expresó Maria Esperanza Casullo en Twitter: “Una cosa que sabemos los que estudiamos los populismos de derecha es que el discurso de odio siempre viene con asteriscos, con disclaimers, indirecto. Así, los líderes pueden decir ”yo no dije esto“, pero los seguidores escuchan y se movilizan por el mensaje más obvio.”  Y añadió “En ”The Populist Radical Right“, Cas Mudde habla del ”doble discurso“ y ”la política del eufemismo estratégico“ para caracterizar este doble mensaje: los seguidores se conectan con los mensajes de superficie, los líderes preservan ”negabilidad“.

En este caso, es claro que al primer discurso de odio -la etiqueta visible y con letras grandes, que declamaba desear la muerte o incentivarla, tanto de Estela de Carlotto y de los pibes de la Cámpora-, el disclairmer (esto es la letra chica, o el eximente de responsabilidad) no le daba siquiera la posibilidad de negar tal discurso de odio, directamente los consideraba responsables de la muerte de alguien más. Alguien que podría ser el padre, la esposa, los hijos de alguien…

En pocas palabras, si son responsables -esto es, culpables de las muertes- sería legitima la agresión, el hostigamiento y la violencia contra Estela de Carlotto o los pibes de la Cámpora. Entonces queda claro que no importa qué clase de discurso leas -el de la letra grande o el de la letra chica-, el mensaje de odio permanece allí. Sin más explicación que el odio mismo. Y con sus potenciales consecuencias nefastas para la sociedad y las personas.

Para determinar si un discurso es o no de odio, suelo hacer el siguiente ejercicio. Tomo el mensaje y cambio el destinatario por alguna de las categorías sospechosas clásicas, es decir por esos colectivos que la jurisprudencia ha detectado como habituales víctimas de prácticas discriminatorias y discursos de odio. El ejercicio me dio este resultado “Estaba esperando la vacuna, pero se la aplicaron los negros, los judíos, las mujeres, los homosexuales, los extranjeros, los comunistas.” Por si quedaban dudas.

Detesto los discursos de odio, porque son una forma de violencia y legitiman la violencia en el seno de una sociedad. Desintegran el entramado de relaciones humanas que la conforman. Creo que aprender a detectarlos y a combatirlos es parte del ejercicio cotidiano para que los debates públicos sean basados en argumentos racionales y legítimos. Y, sobre todo, no violentos.

El fundamento acerca de por qué vivimos gregariamente las personas -y por qué vivo a un piso del vecino que un domingo a las 3 am está escuchando música fuerte- es que, en grupo, mejoramos las chances de sobrevivir como especie. Mi vecino, los hijos de todos, los padres de todos y hasta yo misma vivimos en sociedad porque lo necesitamos. Si legitimamos la violencia -o los discursos que la promueven-, tal vez el colectivo al que circunstancialmente pertenecemos gane alguna batalla, pero siempre habrá otro colectivo más fuerte y otra batalla.

En una sociedad, combatir la violencia no es más que un esperanzado llamado a construir colectivamente un futuro más justo, más igualitario y menos doloroso de lo que sido el pasado. Repudio la violencia, tanto material como simbólica, para que -y como solemos decir los peronistas- “reine en el pueblo el amor y la igualdad.”

[1] CIDH. Informe Anual 2004. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión.

[2] Natalia Torres, Victor Taricco “Los discursos de odio como amenaza a los derechos humanos” Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información. Facultad de Derecho. Universidad de Palermo. Abril 2019

La palabra resulta explosiva en estos días. A nivel nacional la facultad de conceder indultos está contemplada en el art. 99 inc. 5 de la Constitución Nacional, dentro de las facultades del Poder Ejecutivo. Dice tal articulo de la Ley suprema argentina: “Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: (…) inc. 5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.” 

Muchas veces se lo confunde con amnistía, pero la amnistía “es el acto constitucional por el cual el Congreso decide extinguir acciones penales y penas que se hubieren impuesto a los autores penalmente responsables. A diferencia del indulto y la conmutación de penas, la amnistía extingue la acción penal y hace cesar la condena y todos sus efectos, excepto las indemnizaciones civiles que puedan corresponder a terceros (Código Penal, artículo 61). Al decir de Lazzarini (1989), la amnistía es la ”ley de olvido, que trae aparejada la amnesia total de una o varias acciones penadas, como si no hubiera existido y lo actuado no hubiera sido punible, de ahí que se diga con razón, que borra la acción penal y si hubiera dictado sentencia, también a ésta“.

El dictado de amnistía es, a diferencia del indulto, una competencia privativa del Poder Legislativo, a nivel nacional contemplada en el art. 75, inc. 20 “Artículo 75.- Corresponde al Congreso: (…) inc. 20: Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.”

Hay quienes sostienen que la facultad de indultar o conmutar penas es una remora de las atribuciones del monarca. Nuestro presidente ha sido consistente en sostener esa posición. A partir de la declaración de inconstitucionalidad de los indultos, por parte de la Cámara Criminal y Correccional Federal el 1 de abril de 2005, en la causa que fue conocida como “Primer Cuerpo de Ejército,” se había instalado la polémica en la sociedad argentina, acerca de si Kirchner debía emitir otro decreto dejando sin efectos aquellos decretos de Menem que concedían los indultos. Ya en aquella oportunidad, Alberto Fernández señaló que los indultos son “un resabio monárquico que tiene la Constitución”. En lo sustancial, verán que el actual presidente de la Nación ha sostenido lo mismo respecto al indulto a lo largo del tiempo. 

La jurisprudencia ha construido el andamiaje legal del indulto. Brevemente diré que el presidente de la Nación solo puede ejercer la facultad de otorgar indultos sobre delitos que son investigados en jurisdicción federal, mientras que, respecto a los delitos que son juzgados en jurisdicción provincial, la facultad de conceder indultos es de los gobernadores de provincia. 

Otro aspecto a considerar es si el indulto puede ser concedido a personas procesadas o requiere que necesariamente se trate de personas condenadas. En el caso que estudiamos todos en la Facultad que es el caso de “Don Hipólito Irigoyen. Rechaza el indulto que le fuera acordado por el gobierno provisional de la Nación” se sostuvo que el indulto y la conmutación de la pena sólo son válidas cuando haya sentencia firme de condena. Afirmó en dicha oportunidad la Corte Suprema que indultar a quien está procesado y que no ha sido declarado culpable genera una “situación injusta y agraviante” para el imputado. “…por cuanto todo hombre lleva la presunción de su inocencia mientras no sea convencido de lo contrario, es de un valor efectivo y pugna eficazmente contra esa tesis, porque en verdad para haber perdón, lógicamente se presupone que existe el delincuente y quien fuera indultado llevaría consigo la mancha del delito”

En 1990 se dictó un fallo que resulta trascendente en este sentido, en el caso “Riveros, Santiago Omar y otros s/privación ilegal de la libertad, tormentos, homicidios, etc.”. donde en un voto magistral de Enrique Petracchi y Julio Oyhanarte se consigno que “ el argumento de que el indulto de un procesado viola su derecho de defensa porque le impide demostrar en juicio su inculpabilidad, no merece mejor suene que los anteriores Efectivamente, si el indulto precede a la condena, esto es, si la condena no existe, ello quiere decir que subsiste con total plenitud, la presunción de inocencia que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte (Fallos: 300: 1102,consid. 3°), nace justamente de la garantía constitucional que los recurrentes consideran violada.”. Y por ello, consideraron en su voto ambos ministros de la Corte que la potestad de indultar puede ser ejercida en beneficio de quienes se encuentras sujetos a proceso y aun no han sido condenados.

Y más allá de la doctrina que considera que el indulto a personas sin sentencia firme constituye una intromisión del Poder Ejecutivo en facultades privativas del Poder judicial, el criterio jurisprudencial ha señalado que el indulto es válido aun en casos sin sentencia firme y el beneficiario no puede rechazar el indulto que le ha sido concedido.

También ha quedado establecido que la facultad de conceder indultos es una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, cuya naturaleza es política y que por ende no está sujeta a control judicial, salvo en las cuestiones jurídicas relacionadas al indulto. 

A los abogados nos encanta bucear en viejos fallos para entender las situaciones que se nos plantean. Pero eso no resuelve necesariamente lo que pasa en el presente.  Miro lo que pasa en el poder judicial federal. Es una vergüenza. Somos muchos los abogados que desde hace varios años denunciamos que Lawfare, esto es la persecución judicial de opositores políticos, es el hilo conductor que guía las sentencias de muchos jueces argentinos. Y lo que nos preocupa especialmente es que los jueces de la Corte Suprema son parte de esos jueces que han participado en Lawfare.

A título de ejemplo, fue escandalosa la causa de Oíl Combustibles que significó la persecución y prisión preventiva de dos empresarios Cristóbal López y Fabián de Souza. El objetivo de dicha persecución, según relató el propio Cristóbal López, era presionarlo para que vendiese sus empresas a personas cercanas del gobierno de Mauricio Macri. De hecho, eran funcionarios de aquel gobierno quienes llevaban adelante las presiones. Hecha la denuncia, la jueza Dra. Servini solicitó el entrecruzamiento de llamadas de los empresarios y de Macri y sus funcionarios. Y si bien instancias superiores de Servini objetaron el alcance de la medida ordenada, aun con sus limitaciones, la misma se realizó. Los datos aún no son públicos, pero los pasillos de Comodoro Py refieren que al menos un juez de la corte aparece en dicho entrecruzamiento. Y una parte importante de Comodoro Py se muestra alineado con la protección a dicho ministro de la corte. 

Vamos a otro caso. Un ministro de la Corte idea una doctrina que destinada a permitir prisiones preventivas más allá de los que permite el Código Procesal Penal. No logra que la Corte incluya su novedosa doctrina en un fallo, asique le pasa el borrador para que un juez de la Cámara Criminal y Correccional Federal, la implemente. Así lo hacen y las cárceles se pueblan de presos en preventiva con lo que conocimos como Doctrina Irurzum. ¿Pueden todos los ministros de la Corte Suprema controlar esas prisiones preventivas? ¿O debería alguno excluirse?

Otro caso. El presidente de la Corte ejerce la conducción de la DAJUDECO, que es la oficina de escuchas. Durante los años de gobierno macrista se vuelve habitual que las escuchas judiciales terminen en manos de periodistas y se trasmitan por radio y TV. ¿Puede entonces la Corte analizar esas situaciones con las escuchas?

Se dan a conocer los listados de ingresos y reuniones en la Casa Rosada durante el gobierno de Macri. De dichos listados se hacen público que jueces concurrían en fechas claves a la casa Rosada a reunirse con el presidente. Son los mismos jueces que luego dictaron sentencia y confirmaron las prisiones de los señalados por el Poder ejecutivo. ¿Pueden esos jueces seguir interviniendo en las causas, donde precisamente se investiga la manipulación judicial por parte de Macri?

Otro caso: un fiscal procesado por sus vinculaciones con tareas de inteligencia ilegal llevadas adelante por funcionarios del macrismo ¿puede desempeñarse como fiscal en causas donde se investigan tareas de inteligencia ilegal llevadas adelante por el gobierno de Macri? 

Las respuestas a estas preguntas son siempre por la negativa. No, no pueden esos funcionarios judiciales intervenir. Pero el problema es que son precisamente esos funcionarios judiciales quienes definen si intervienen o no. Circulo poco virtuoso en el que mueren atrapadas las garantías y las leyes. 

Y voy a ir al caso de Milagro Sala. Miembros del poder judicial de Jujuy declaran en distintos ámbitos que la prisión de Milagro se debe a los pedidos y presiones del poder ejecutivo provincial. Los juicios son sistemáticamente impugnados por violaciones a las garantías procesales de Milagro. Testigos impugnados. Sin embargo, cuando llegan las condenas a las instancias de revisión por parte de la Corte Suprema estas son confirmadas. Porque todo y todos son parte de un mismo sistema judicial que primero persiguió y ahora está encubriéndose y protegiéndose a sí mismo de las responsabilidades por la persecución que desató durante los años de Mauricio Macri.

El propio gobierno nacional cuestiona fuertemente el desempeño del Poder Judicial. Pero más allá de algunas acciones concretas que puede desarrollar, tanto el poder ejecutivo y el legislativo tienen vedado ejercer facultades judiciales. Lo cual por cierto, es más que razonable y correcto en términos republicanos. Lo cual crea una encerrona cruel. Porque cuestionando el poder judicial federal, los otros dos poderes no parecen encontrar el modo para este funcione de modo correcto. 

Lo que voy a decir lo digo por cuenta mía y como fruto de reflexiones sobre este estado lamentable de situación. El caso de Milagro Sala es un caso paradigmático de Lawfare. Y se me ocurre que tal vez el dictar un indulto presidencial en las causas de jurisdicción federal que pesan sobre Milagro sería una oportunidad de plasmar con toda claridad, no sólo los horrores que pasaron estos años, sino reparar aun simbólicamente el valor Justicia, atento que el poder judicial parece haberlo resignado. 

Antes que muchos pongan el grito en cielo, aclaro. El indulto del presidente de la Nación no alcanzara de modo alguno a las causas que no son de jurisdicción federal, entre las que se encuentra aquella aquella que conocemos como “Pibes Villeros”. Eso es por una sencillísima razón: es una causa de jurisdicción provincial. Y sobre dicho tipo de causas no tiene competencias el presidente de la nación. 

Pero si existen causas de jurisdicción federal que pesan sobre Milagro Sala. Tal como la causa FSA 74000120/2011 en la que se condenó a Sala a tres años de prisión en suspenso por el delito de daño agravado. Conexa a ella se investiga el delito de amenazas, que inicialmente se había considerado prescripto, pero cuya prescripción fue anulada por la Casación Federal, quien además ordenó que se la juzgara nuevamente por amenazas. La causa trata de un escrache que habría sufrido el entonces senador nacional Gerardo Morales en el marco de una conferencia en el Consejo de Ciencias Económicas. Y es de jurisdicción federal precisamente por ser la víctima un senado nacional. 

La causa en sí misma es un dechado de las características típicas de las causas de Lawfare. Desde testigos dudosos y con relación laboral con el denunciante hasta una absoluta orfandad probatoria. Y cuenta con sentencia firme de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Entonces imagine esto: el trámite de indulto exige que el tribunal de juicio elabore un informe y lo remita al Poder ejecutivo. Que si bien no es vinculante debe explicar las circunstancias del caso. E imagino el texto del decreto que concede el indulto con una clara y detallada enunciación de los motivos por los cuales esa sentencia debería indultarse. Y de las tropelías que, en esa causa – y muchas otras – ha cometido el Poder Judicial Federal. 

Se que en sus efectos será un indulto simbólico, pero es tal vez la única oportunidad real de plasmar lo que fue el Lawfare en algo más que los libros de Historia, atento que el Poder Judicial se niega a realizar cualquier revisión de sus propias tropelías.

Hay quienes me dicen que hacer algo así tendrá un enorme costo electoral. Yo pienso que la verdad sobre lo que pasamos los argentinos durante los años de persecución judicial merece correr el riesgo y que la atroz persecución que sufre Milagro es representativa de lo que fueron los años de ausencia del estado de derecho durante el gobierno de Mauricio Macri. También seria además un mensaje claro a los demás poderes del Estado respecto al ejercicio de las facultades que cada poder. Sus límites y las potestades de control de los actos que existen entre ellos y que en algún punto de la historia dejaron de funcionar según los parámetros constitucionalmente establecidos. 

También están los que me señalan que mi propuesta implica saltar por sobre la ley. Se olvidan que la Constitución es la ley suprema. Se olvidan también que el indulto es una atribución constitucionalmente atribuida al presidente de Nación. Se olvidan también que se trata de una facultad política. Y creo que se olvidan de los precedentes sobre indultos en nuestro país. 

Hay un caso antiguo, de mayo de 1866 donde, un señor llamado Alejo Bianchi, que trabajaba como dependiente de Aduana fue encontrado culpable de robarse una botella de aceite. Incluso confesó haber cometido el robo. La condena que le correspondía a Bianchi era de tres años de trabajos forzados. La Corte Suprema de 1866 dispuso en ese caso lo siguiente “De conformidad con lo espuesto y pedido por el señor Procurador General, se confirma la sentencia apelada de fojas veinte y cuatro. Pero, considerando en equidad y fuera del mérito legal de esta causa, que la pena de tres años «le trabajos, forzados no está en proporción con el hurto cometido de una botella de aceite, y que por esta ratería el delincuente ha sufrido ya seis meses de prisión próximamente, remítanse estos autos con oficio al Poder Ejecutivo de la República, invitándole a ejercer en el presente caso el derecho de indulto que le acuerda la Constitución Nacional.” (Fallos 3:87 “Criminal c/Bianchi,Alejo”)

Así es, la propia Corte Suprema invitó al Poder Ejecutivo a indultar a Alejo Bianchi, frente a las limitaciones legales de aquel entonces. Porque aquella reciente Corte Suprema de 1866, que interpretaba todo casi por primera vez, itenía muy presente lo que hoy pocos recuerdan. Las atribuciones constitucionales se ejercen también para reparar el valor de la Justicia.

Empecé a escribir esta nota el 30 de diciembre de 2020 mientras terminaba de preparar el vitel toné para la noche de año nuevo. La cocción había empezado una noche antes mientras escuchaba los discursos de los senadores en el tratamiento de la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo. 

Como abogada, sé que la sanción de la ley sobre Interrupción Voluntaria del Embarazo ya produce efectos concretos. Por ejemplo, los miles de casos de mujeres sometidas a procesos penales por haberse practicado abortos clandestinos y que a partir de la promulgación de ley, podrán solicitar su sobreseimiento. Mas allá de las intentonas que sin duda presentaran judicialmente quienes se oponen a nueva ley, los efectos concretos de la norma ya son operativos.  

El debate en el Senado de la Nación nos hizo reflexionar a muchos sobre la potencia del debate democrático y sobre la importancia de la política como herramienta de transformación. La política se desplegó en toda su potencia, como una gran ola que nos mueve a lugares diferentes a aquellos donde estábamos al principio. 

Fue Alejandro Rúa quien escribió en redes sociales la noche del debate en el Senado “Viendo esta noche los poderes públicos, qué lástima que no se pudo democratizar el judicial.” Y me hizo reflexionar al respecto. 

Las imágenes eran impactantes. Dos de los tres poderes del Estado se mostraban en su mejor faceta la noche del 29 de diciembre. Ambas Cámaras – Diputados y Senadores- debatían con intensidad, pero pacíficamente. La pandemia implicó que se adoptaran mecanismos de sesiones virtuales o parcialmente virtuales que funcionaban a pleno. En los balcones de la Cámara de Senadores se veían a funcionarios del Poder Ejecutivo apoyando la iniciativa que se discutía en el recito. Y la plaza estaban a quienes apoyaban y a quienes rechazaban la iniciativa. Cada uno de su lado y sin enfrentamientos violentos. Una sociedad debatiendo a corazón abierto. Y a plena luz del día, aunque la que iluminaba la marea verde era una luna llena que rodeaba la ciudad que no dormía.

Pasaron menos de 24 horas cuando el tercer poder de Estado mostró una cara bien diferente e infinitamente más horrible. El miércoles 30 de diciembre a las 13. 30 hs. comenzó la feria judicial del mes de enero.  Ese día y siendo las 22.23 hs., esto ya en feria, el poder judicial comunicó que retiraba a Amado Boudou del sistema de prisión domiciliaria y ordenaba su regreso a un complejo penitenciario. 

Amado Boudou, ex vicepresidente de la Nación está condenado por la presunta apropiación de la empresa Ciccone Calcográfica. Dicha condena fue dictada en marco de un juicio escandaloso. El principal testigo, Alejandro Vandenbroele recibió por parte del Ministerio de Justicia, entoces conducido por German Garavano, un pago de un millón y medio de pesos por su testimonio contra Boudou. Es pertinente señalar que Vandenbroele no era un testigo arrepentido en la causa “Ciccone”, sino un imputado más y que resultó también condenado. 

Los abogados de Boudou cuestionamos desde el principio la intervención de Vandenbroele en el juicio. Durante todo el proceso recursivo mantuvimos el cuestionamiento sobre dicho testimonio. En particular, cuestionamos que el Poder Judicial no nos permitió acceder a los antecedentes de la gestión del testimonio de Vandenbroele, gestión que llevaron adelante tanto el Ministerio de Seguridad de Patricia Bullrich como el Ministerio de Justicia de Garavano. 

Ya con la sentencia condenatoria confirmada por Casación, tomó estado público la verdadera razón por la cual el Poder Judicial nunca permitió que los abogados accediéramos a dichos antecedentes, cuando se hizo público el pago a Alejandro Vandenbroele por su testimonio.

La documentación publicada daba cuenta del pago realizado al testigo. Un funcionario del Ministerio de Justicia dice expresamente “Cabe destacar que el 7 de agosto pasado fueron condenado a prisión con cumplimiento efectivo por más de 5 años el ex Vicepresidente de la República Argentina, el Sr. Amado Boudou…Confirmada la prisión de los nombrados por ante la Cámara de Casación Penal, Sala IV, en el día de ayer”. Dicho en buen criollo, debía pagársele a Alejandro Vandenbroele, entre otras cosas porque Boudou ya estaba en prisión. 

Esta publicación implicó que el juez que había ordenado la primera detención de Amado, aquella de la foto en pijama, extrajese testimonio y formulase una denuncia, que actualmente se está investigando. De análisis de los antecedentes de la carpeta de Vandenbroele a la fecha ha resultado que Alejandro Vandenbroele recibió mas de 4 millones de pesos en total por su testimonio. 

Esto se puso en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que por esos días tenía el tratamiento de recurso del ex vicepresidente.

Varios meses después, en una causa donde se investigan las maniobras de inteligencia ilegal llevadas adelante por funcionarios del gobierno que encabezaba Mauricio Macri surgió nueva información. En dicha investigación está acreditado judicialmente que a Amado Boudou lo espiaban de modo ilegal, incluyendo sus comunicaciones telefónicas mientras estaba detenido y mientras estuvo en libertad. Y lo que es más, nos espiaban a nosotros, sus abogados, precisamente por serlo. 

Todos hechos que se pusieron en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia. 

Sin engañarnos ni engañarlos a ustedes, es claro que tanto Comodoro Py como la propia Corte tenían y tienen problemas para tratar la cuestión planteada.  Básicamente diré que los usuarios de la información resultante de las maniobras de inteligencia ilegal parecen haber sido funcionarios del Poder Judicial y del entonces Poder Ejecutivo. Y la Corte Suprema, en particular sus presidentes – Ricardo Lorenzetti y Carlos Rosenkratz- durante el periodo han sido señalados recientemente como responsables de las filtraciones de las escuchas telefónicas ilegales, ya que de ellos dependía, en cuanto presidentes de la Corte Suprema, la DaJudeco, que no es otra cosa que la oficina de interceptación de llamadas telefónicas de este país. 

Como los pasillos de Talcahuano 550 son pródigos en información, ya todos sabemos exactamente qué juez de la Corte se ocupo de colectar las firmas de los demás para evitar tratar el tema y cerrarlo sin explicar lo que no podía explicar sin incriminarse. Un poco que esa información resuelve el misterio acerca de quién es la persona dentro de la Corte Suprema a quien las maniobras denunciadas incriminaban directa o indirectamente. 

El resto de la historia la conocemos todos. De modo insólito, la Corte Suprema evitó tratar el recurso presentado por Amado Boudou a través de denegarlo sin expresión de causa mediante la utilización del articulo 280 del Código Procesal Civil y Comercial. Que, a esas alturas, resultaba, para algún juez de la Corte Suprema, la única escapatoria posible para no terminar incriminado en las maniobras de espionaje. Era la única forma de no analizar ni las maniobras de espionaje ilegal de las que Boudou había sido víctima ni el pago espurio a un testigo. 

Explico este caso para contrastar el funcionamiento público y de cara a la sociedad del poder Ejecutivo y Legislativo en los últimos tiempos, frente al oscurantismo con el que funciona el Poder Judicial. Allí hay secretos, complicidades e intereses imposibles de ocultar a estas alturas. Por eso el Poder Judicial necesita que las iniciativas de los otros dos poderes no prosperen o lo hagan con enormes dificultades. 

Es por eso que resultó tan evidente, que fue grosero cuando un juez ordenó un 30 de diciembre, ya con la feria judicial vigente, que Amado Boudou debía regresar a prisión. Para hacer eso, resolvió sin esperar siquiera la respuesta a los informes que el propio juez había solicitado. Había que generar una noticia que ocupara los titulares de los diarios, para evitar que los mismos hablasen de la sanción de la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo y el comienzo de la vacunación contra el Covid-19.

A veces parece que un nombre es un destino, y que el juez estaba- literal y metafóricamente-, obligado por las necesidades de este poder judicial y por las de poderes que no están contemplados en la Constitución, pero sí que existen y que, como las negras, también juegan.

A mejor y mayor funcionamiento virtuoso de los poderes del Estado, más derechos y garantías para los ciudadanos. Es claro que hay un conflicto entre los poderes del Estado y en particular con el Poder Judicial. Y por ello cada vez mas resulta imperioso democratizarlo. Para que cumpla su misión constitucional de resolver conflictos en una sociedad y no generarlos. 

Hay un conflicto entre los poderes del Estado y en particular con el Poder Judicial y por ello cada vez mas resulta imperioso democratizarlo

Pensaba esto un 30 de diciembre, porque también se cumple otro aniversario de la muerte de Héctor Timerman. Ejemplo doloroso de hasta que punto el funcionamiento anómalo del Poder Judicial puede costar vidas humanas. 

En la infame acusación de la que fue víctima Timerman, también aparecen los servicios de inteligencia, los poderes no contemplados por la Constitución y los intereses de quienes judicializan la política ante su impotencia para poder controlarla. O lo que es aún peor si se puede, la vocación de direccionar la política a través de la manipulación. Judicial.  Y también el protagonismo de sectores del Poder Judicial que se pliegan a estas maniobras espurias.

Quiero ser clara en esto: los sectores del Poder Judicial que se pliegan a estas maniobras lo hacen también por la casi nula posibilidad de recibir sanciones por ello. En gratis y sin consecuencias para los funcionarios judiciales, que a lo largo del tiempo han consolidado un régimen de impunidad específico para ellos mismos. Un poder del Estado que actúa por fuera de las reglas del Estado y por fuera de sus leyes. 

Estoy firmemente convencida que es necesaria una reforma del Poder Judicial y del Consejo de la Magistratura más profunda e integral que las reformas parciales que venimos analizando en el ámbito del Poder Legislativo. Me permito desconfiar de las reformas, que aún con las mejores intenciones, pretenden resolver con más jueces el problema con los jueces existentes. Los que saben mucho de estas cosas consideran que es una opción posible. 

Puede ser, al menos al principio… pero me permito preguntar: ¿Cuánto tiempo durará esa solución? Porque finalmente la permanencia de los jueces en sus cargos en forma vitalicia no hace más que ayudar a conformar, ya no un poder del Estado sino una corporación, de naturaleza perenne. Donde sus miembros con el transcurrir de los años, adoptan las lógicas que permiten y facilitan la impunidad, la defensa de privilegios y de la propia corporación. 

Mientras tanto, la defensa de los derechos y garantías de los ciudadanos, que, si debiera ser permanente y sólida, queda librada a los vaivenes anímicos de un Poder Judicial que a estas alturas tiene más de poder que de Justicia. Y más de corporación que humanidad. 

GP