Quisiera hacer algunos breves comentarios sobre el importantísimo hecho ocurrido esta semana, cuando el Senado rechazó los dos pliegos presentados por el Presidente en favor de dos candidatos para integrar la Corte Suprema –dos candidatos que, luego, el Presidente pretendió designar “en comisión” y por decreto–. La decisión del Senado, frente a la gravísima e irresponsable maniobra presidencial, no era obvia (nunca estuvo claro que el Senado terminaría por tomar una decisión semejante) y resultó por tanto importantísima (aun cuando deba, todavía, terminar de consolidarse). Permítanme, de todos modos, introducir la cuestión con un rodeo previo referido a la interpretación constitucional, destinado a subrayar la relevancia de la decisión senatorial y la gravedad de la situación institucional en la que nos colocara el Gobierno (con la ayuda, al menos, de uno de sus “comisionados”). 

Ante todo: es esperable y habitual que las Constituciones generen debates acerca de cómo deben ser interpretadas, en los casos concretos. Es esperable porque las Constituciones no son “guías telefónicas” o “tratados completos”, es decir textos larguísimos que procuran cubrir todos los escenarios o conflictos posibles. Por el contrario, las Constituciones suelen contentarse con afirmar algunas reglas de juego básicas (los procedimientos de la democracia) y algunos valores fundamentales (libertad, igualdad, etcétera). Y es habitual que las Constituciones generen debates interpretativos, dado que vivimos en sociedades plurales, caracterizadas por el hecho del desacuerdo. Quiero decir, en el marco de comunidades multiculturales, normalmente, disentimos: desacordamos sobre cómo entender, por caso, las ideas de libertad e igualdad frente a casos como el del aborto o la protesta social. Ahora bien, nuestros esperables y habituales desacuerdos interpretativos no revisten siempre la misma dificultad. Algunos de nuestros desacuerdos los resolvemos muy fácilmente. Por ejemplo, podemos disentir acerca del significado preciso de “libertad de expresión” pero tendemos a acordar fácilmente en que la censura a una obra de teatro o de cine violenta la libertad de expresión. Del mismo modo que hay diferencias interpretativas fáciles de resolver y otras muy complejas, hay desacuerdos interpretativos que nos refieren a posturas interpretativas más o menos razonables y otras –excepcionales– que nos colocan frente a lo extraordinario: postulaciones interpretativas –que llamaré, por su contenido e implicaciones– “atroces” o “disparatadas” (“outrageous”), a través de las cuales algunos de los protagonistas del conflicto del caso terminan colocando a la comunidad al borde de una crisis o quiebre del sistema. 

Pues bien, quiero postular que nos encontramos, en estos días, frente a un problema interpretativo sencillo de resolver, basado en propuestas interpretativas atroces o descomunales, que han vuelto a poner a la democracia argentina al borde del abismo institucional. En mi opinión, son muy pocas las ocasiones en que un país se enfrenta a conflictos semejantes. Pienso, por ejemplo, en el momento en que el equipo jurídico de Carlos Menem (algunos de cuyos protagonistas volvimos a ver en estos tiempos de LLA) postuló la posibilidad de una “tercera” reelección presidencial para Menem, aun cuando la Constitución que él mismo había hecho reformar poco tiempo antes autorizaba sólo una reelección. Pienso también en el caso de Evo Morales, quien procuró sortear su propia limitación para ser reelecto (también, conforme a lo establecido por la Constitución que él mismo había prohijado) a través de un “plebiscito popular” (destinada a dejar de lado la prohibición constitucional) y que, ante la derrota en el plebiscito, consiguió que el Tribunal Plurinacional lo autorizara a postularse, sosteniendo que, en caso contrario, se violaba su “derecho humano” a la reelección. En tales casos, los oficialismos propusieron lecturas atroces o disparatadas de la Constitución, que pusieron a sus respectivos países directamente al borde de un quiebre institucional. Pues bien, en el caso de las designaciones en comisión impulsadas por el Presidente nos enfrentamos a una situación semejante: un conflicto interpretativo sencillo de resolver, pero que nos coloca(ba) al borde de un quiebre del sistema (como dijeron algunos Senadores, de un “golpe institucional”). Concluyo, entonces, aclarando antes dos de las ideas recién expuestas: lo sencillo de la disputa interpretativa en juego y lo “atroz” de la propuesta interpretativa del Gobierno y, consiguientemente, de la crisis institucional frente a la cual nos dejó situados.

El desacuerdo interpretativo que enfrentamos resulta, en efecto, “sencillo” de resolver. Ello es así, entre otras razones, porque la Constitución del 94 nació, en buena medida, para restringir los poderes presidenciales y plasmó dicho objetivo de muchos modos, y en particular a través de cambios en las formas de elección de los jueces. Así, incluyó un Consejo de la Magistratura para el caso de jueces inferiores (de modo tal de limitar aún más la intervención y discrecionalidad presidenciales), y exigencias de consenso/acuerdo altísimas (dos tercios de los Senadores más “sesión pública”) para el caso de los jueces de la Corte. En tal sentido, quienes quieran (como en este caso) resolver las dudas interpretativas que pueda generarle la Constitución (por ejemplo, en cuando a su significado preciso a la hora de determinar el alcance del poder presidencial en materia de designaciones “en comisión”) haciendo primar un principio de “mayor libertad o discrecionalidad del Ejecutivo”, se están equivocando de Constitución. La Constitución nació y se justificó a partir del objetivo exactamente opuesto, y así lo dejó establecido en las reformas que explícitamente incorporó (por ejemplo, en materia de designación de jueces). Todo lo anterior, sin necesidad de mencionar una cantidad de factores adicionales que refuerzan el carácter disparatado de la interpretación presidencial (las exigencias de la Constitución en materia de género, los requerimientos de publicidad y diversidad establecidos por el vigente Decreto 222; el sentido ridículo que pretendió asignársele a los términos “receso” o “empleos”, del art. 99 inc. 19; etc).

El carácter “atroz” de la propuesta interpretativa del Presidente (o, luego, de su comisionado García Mansilla) se reconoce, por un lado, en lo manifiestamente absurdo de pensar que puede resultar constitucional que (frente a una Constitución cada vez más exigente en cuanto a los niveles de acuerdo “federal” para la designación de jueces de la Corte) el Presidente, “si tiene ganas”, y cuando vea que el Senado “se va al receso” (i.e., a fin de año, cuando, según el Gobierno y su candidato, debería dejar su cargo García Mansilla) vuelva a designar a un juez de la Corte por decreto, por otro año, dado que “se produjo una nueva vacante durante el receso del Senado”… y así por siempre. O también, en lo absurdo y muy grave que es que se le habilite al Ejecutivo una “nueva vía” –una “colectora” sencilla y sin costos– para designar jueces que resultarán “amigos” (o se mantendrán sólo si son “amigables”) dado que se trataría de jueces de la Corte con designación precaria y dependiente de la confirmación del poder político. Nos encontraríamos, por tanto, frente a una peculiar “nueva vía” de designación de jueces que, por lo demás, promovería la emergencia de jueces plenamente dependientes del gobierno de turno.

Esta posibilidad –la de una interpretación constitucional directamente atroz en su contenido y consecuencias institucionales– es la que evitó el Senado, esta semana: el Senado (contra mis prejuicios) se mostró a la altura de su misión, y cumplió muy dignamente con su responsabilidad institucional. En todo caso, sólo nos queda asegurar el pleno cumplimiento de esta crucial decisión senatorial, para despejar por completo, de nuestro horizonte institucional, la alternativa de un quiebre institucional.

RG/DTC

Resulta difícil y, debo admitirlo, molesto también, argumentar en contra de ciertas medidas de Gobierno –en este caso, la pretendida designación por decreto de dos Jueces de la Corte– cuando el interlocutor principal, es decir el Gobierno, es consciente de que lo que ha hecho está mal política, moral y legalmente. En todo caso, y para aquellos lectores que, desde su buena fe, quieran pensar sobre la cuestión, sugiero aquí, brevemente, algunas ideas para la reflexión y el debate.

Ante todo, señalo un principio interpretativo de la Constitución, que para mí es el más importante y que, en lo personal, sostengo desde hace más de 30 años. Lo hago convencido de que nos permite terminar la discusión ya mismo, pero anunciado a la vez que todos los argumentos que presentaré después son independientes de este que presento ahora (por lo cual, quien comparte éste, mi “principio interpretativo principal,” puede esperar a ver si los siguientes argumentos sí lo convencen). 

El “principio interpretativo” que defiendo es uno que la Corte de los Estados Unidos sostiene desde 1938 (desde el caso Carolene Products) cuando –en un ejercicio absolutamente excepcional en su historia– realizó una meditación (en la famosa nota al pie n.4 del fallo) acerca de los alcances y límites de su propia tarea. Entonces, la Corte sostuvo, básicamente, que la tarea del máximo tribunal exige que el mismo sea muy deferente (es decir, que asuma una actitud de self-restraint) frente a las políticas públicas sustantivas fijadas por los órganos representativos (i.e., la política ambiental o de seguridad), pero que, a la vez, sea muy activista, en relación con las decisiones de la política que afecten los procedimientos o reglas de juego de la democracia constitucional. Y esto, con un twist crucial, adicional: la idea es que la Corte, fundamentalmente, se prepare para fulminar (es decir invalidar, declarar inconstitucionales) las decisiones de la política que afecten las reglas de juego de un modo tal que beneficien al mismo gobierno que las promueve. Esto implica que, en principio, la Corte debe mirar con la más alta sospecha o presunción de inconstitucionalidad –en términos jurídicos, debe sujetar a un escrutinio estricto– a todas las medidas promovidas por el gobierno sobre las reglas procedimentales y destinadas a fortalecer su posición y/o dificultar la posición de quienes se le oponen para controlarlo o para reemplazarlo en el futuro. Salvo fuertísimo argumento en contrario, tales medidas deben ser declaradas inconstitucionales.

Aclaro que mantengo esta postura no porque haya aparecido hace mucho en un fallo famoso o porque “lo haya dicho alguna vez” la Corte norteamericana, sino porque me resulta una postura absolutamente razonable para leer la Constitución ante casos difíciles o complejos. No necesito decir que existe un enorme apoyo doctrinario, desde hace décadas, en respaldo de esta postura en la teoría constitucional (desde el procedimentalismo de Carlos Nino o John Ely, al neo-procedimentalismo que hoy muchos sostenemos, i.e., Stephen Garbaum; Rosalind Dixon; Aileen Kavanagh; etc.); y aún –notablemente– en la teoría política (Jurgen Habermas en su famosa obra Facticidad y Validez).

Desde un prisma como el señalado –el principio interpretativo procedimentalista– un caso como el que se abre en la Argentina, con la designación de dos jueces de la Corte por vía de decreto, no presenta la mínima duda: se trata de una medida completamente inválida, absolutamente inconstitucional. Nos encontramos, en efecto, con una medida promovida por el Gobierno contra las reglas de juego democrático ya establecidas en la Constitución y puramente destinada a fortalecer su propia posición. Punto final de la discusión.

En todo caso, y para quienes –por buenas o malas razones– quieran complicar las cosas o no se conformen con lo que sostiene un principio como el señalado, me adentro ahora en algunas referencias sobre la dogmática argentina, ante el caso en cuestión. Al respecto, hay demasiado por decir, pero aquí me contentaré con señalar sólo algunos puntos que considero básicos.

Ante todo, el artículo constitucional que está primeramente en cuestión es el 99 inc.19 (y vale prestar atención a cada una de sus palabras) que sostiene que el Poder Ejecutivo “Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura.”

Veamos las ideas claves del artículo. Ante todo, la Constitución autoriza nombramientos en comisión si las vacantes se produjeron “durante su receso” (el del Senado). Ello, a partir de un pasado temor, hoy muy poco relevante o inexistente: el de que durante el largo “receso” que tenía la legislatura en tiempos pretéritos (casi medio año, de diciembre a mayo, digamos) se produjeran vacantes importantes que afectaran el buen funcionamiento del gobierno. Más allá de que hoy ese temor no lo tenemos, lo fundamental es lo siguiente: las vacantes del caso no se produjeron “durante el receso” del Senado (la juez Highton dejó el cargo en el 2021), por lo cual no estamos en una situación de “angustia constitucional” generada en este (breve) período de receso (angustia que nos mueve a completar ya mismo, rápidamente, las vacantes abiertas). Por el contrario, venimos debatiendo sobre la cuestión desde hace meses. En otros términos, no tenemos una crisis abierta en estos últimos días, en que el Senado “no está en sesiones”. Por tanto, otra vez, fin de la discusión: el riesgo que la Constitución quería evitar (la parálisis del gobierno, por una vacante generada durante el receso legislativo de casi medio año) hoy es un riesgo que no existe, que no se ha dado. Punto final.

Para quienes todavía sigan con dudas sobre esta argumentación, conviene aclarar(les) que sería insólito pensar –bajo cualquier interpretación mínimamente sensata de la Constitución– que el texto haya querido abrir una ventana de oportunidad al “Presidente ansioso” para que aproveche el momento en que el Senado “no está” (“el Senado de vacaciones”) y cumpla entonces todos los deseos insatisfechos, o todos los caprichos que no pudo hacer realidad, mientras el Senado estaba en sesiones: completamente absurdo.

A los todavía no convencidos, podemos decirles también algo sobre la idea de “empleos que requieran el acuerdo del Senado”, de los que habla el artículo 99 inc. 19. Allí, resulta sensato pensar que la Constitución está haciendo referencia a “empleos” como los de los militares o los diplomáticos, que requieren “acuerdo del Senado”. Por ejemplo, es razonable sostener que la Constitución no quiere que quede un ejército “descabezado” por muchos meses porque el General tal falleció y el Senado está en receso: resulta completamente sensato, entonces, que el Presidente designe un nuevo General “en comisión” y por un tiempo breve. Sin embargo, y del mismo modo, resulta tremendamente contraintuitivo pensar que la Constitución se refiere también, con esa noción de “empleos”, a los jueces de la Corte. De ese modo, el juez que queda designado en “comisión” pasa a depender de la confirmación de los poderes políticos, para mantenerse en el cargo. Con lo cual –naturalmente, obviamente– ese juez va a hacer todo lo posible para congraciarse durante su “mandato” con el poder de turno, el poder dominante. ¡Vaya idea de independencia judicial! (Es aquí en donde la interpretación “procedimentalista”, arriba señalada, vuelve a demostrar toda su fuerza).

Para los que siguen dudando: lo dicho hasta aquí deja de lado otra cuestión fundamental. Desde 1994 la Constitución que tenemos es “otra”, que ha establecido de manera muy clara, explícita y fuerte, nuevas reglas y procedimientos para la designación de jueces: la intervención del Consejo de la Magistratura para los jueces “inferiores”, mayorías agravadas de dos tercios para los jueces de la Corte. Como sostuviera mi amigo y colega Gustavo Arballo, “lo que antes era un ‘caso general’ de ‘empleo’ ahora es un caso especial que fue introducido en la reforma constitucional, y objeto específico de sendos puntos explícitos del Pacto de Olivos, alterando el modo de designación de jueces de todas las instancias.” Es decir, la pretensión de seguir leyendo dentro del término “empleo” del art. 99.19 a los jueces inferiores o de la Corte no toma en cuenta que el proceso para la designación de los mismos varió radicalmente desde 1994. Con lo cual, por lo demás, también pierden fuerza las alegaciones sobre fallos anteriores o experiencias comparadas, que antes de la reforma se pudieron usar como excusa o razón para defender la inclusión de “jueces” dentro de la categoría señalada.

Finalmente, para los no persuadidos y como argumento también decisivo, quisiera hacer una breve referencia a la cuestión democrática. Como dijera recién, a partir de la reforma de 1994, tenemos un proceso de designación de jueces de la Corte que requiere el acuerdo del Poder Ejecutivo con una mayoría agravada de “dos tercios de los presentes” en el Senado (¡!). Ello nos refiere a dos cuestiones claves (que nos invitan a retomar también las consideraciones procedimentalistas arriba señaladas). Por un lado, la Constitución del 94 hizo un movimiento explícito y muy firme destinado a limitar los poderes presidenciales, que consideraba desbordados (limitar el híper-presidencialismo del que hablaba Carlos Nino fue, indudablemente, una de las razones que explican y justifican la reforma constitucional del 94). Es decir, los cambios establecidos sobre los modos de designación de jueces no pueden sino ser leídos en línea con la búsqueda constitucional de una limitación en los poderes presidenciales. Por tanto, si tenemos dudas acerca de cómo interpretar una determinada decisión, ahí encontramos la respuesta: contra la maximización de los poderes del Presidente. En sentido similar, y por otro lado, el cambio constitucional también debe leerse en referencia a las renovadas exigencias democráticas de la Constitución. Esto es decir: hoy, más que nunca, la Constitución exige un muy fuerte “consenso federal” en relación con ciertas designaciones y decisiones. La Constitución ha introducido tales cambios (este nuevo “énfasis democrático”) convencida de que las medidas del caso requieren del mayor respaldo a nivel nacional. A la luz de este tipo de apelaciones (muy) democráticas de la Constitución, la argumentación ensayada por el Gobierno en el comunicado que busca respaldar su maniobra resulta insultante: el Senado no es el “correveidile” del gobierno.

Establecido lo anterior, valdría la pena dedicar un tiempo ahora para discutir la inconcebible, repudiable, “teoría constitucional” que aparece resumida en las últimas líneas del comunicado oficial. Por el momento, sin embargo, dejo esa excitante tarea para otra oportunidad: demasiado daño se nos ha hecho ya.

Una de las peores heridas que dejó el kirchnerismo, sobre muchos de nosotros, tuvo que ver con el renacer de un miedo que había resultado dominante en los años violentos: el miedo al desamparo frente al poder, en medio de injusticias y arbitrariedades sin freno. Hablo de los miedos que de un modo u otro padecimos en los 70, y que fuimos disipando, de a poco, esperanzada e ingenuamente, durante los años de la transición democrática. Entonces, nos ilusionamos pensando que, con el fin de la dictadura y la llegada de la primavera democrática, tomaban fuerza ciertas certezas compartidas, que ambiciosamente podríamos asociar con el Nunca Más. Pienso en ciertos acuerdos muy básicos que –podía creerse– habían pasado a formar parte del acervo común: una malla de contención frente a ciertos males generados por el Estado. Me refiero, ante todo, a deberes vinculados con el respeto de los derechos humanos o, para decirlo de un modo ambicioso, con las reglas morales del juego democrático. 

Con el kirchnerismo, muchos advertimos que los límites que habíamos imaginado, no funcionaban. Y ello era así, no porque se repitieran entonces aquellos horrores extremos que –uno piensa– sólo ocurren con las dictaduras (la tortura cotidiana, la desaparición de personas). Lo que muchos sentimos en esa época fue que resultaban posibles (estaban allí nomás, detrás de la puerta) comportamientos que uno consideraba vedados: comportamientos que se situaban más allá de los límites colectivamente acordados. Resultó posible entonces, que el poder de turno cometiera arbitrariedades o injusticias gravísimas (por ejemplo, convirtiendo al aparato del Estado en una maquinaria para la corrupción; o extorsionando a funcionarios de la justicia a través de los servicios de inteligencia), y que un ejército de comunicadores (en los medios públicos, en las redes) saliera a encubrir o directamente a justificar tales atrocidades. Seguíamos solos, y sin el tipo de protecciones que podía facilitarnos un periodismo más o menos independiente.

La desilusión fue peor y más grave de lo que pensamos. Ante todo –ya lo he dicho– veíamos que no se activaban aquellos acuerdos relacionados con los derechos humanos (el periodismo oficial pudo responder, ante el asesinato de un fiscal que acusaba a la presidencia, presentando informes que hablaban de la vida disipada que llevaba el muerto). Sin embargo, la apuesta por el camino del infierno aparecía redoblada: al consenso de los derechos humanos habíamos sumado, en los años previos, otro acuerdo fundamental, derivado de los años menemistas. Conocimos todos la temible corrupción menemista (capaz de volar un pueblo entero para encubrir un negociado), a través de un periodismo de denuncia que –por modo propio– había elegido como su bandera la de la denuncia y la lucha contra la corrupción estatal. Y muchos pensamos que, desde la oposición al poder desbordado, híper-corrupto, se había construida una muralla (otra, una nueva) sólida y bien fundada. Pero no. Lo supimos enseguida: ni el pacto del Nunca Más se activaba, ni se veían los rastros de la supuesta muralla erigida contra la corrupción menemista. La batalla anti-corrupción que se había librado célebremente, desde el periodismo (batalla que habían liderado Página 12 y algunos de sus periodistas insignes), parecía terminada: las tropas ya no estaban. De pronto, los mismos medios, los mismos periodistas, que nos habían educado en el periodismo de denuncia contra el poder corrupto, nos señalaba burlonamente cuando hablábamos de corrupción. “¿Corrupción? ¿De qué corrupción me hablan?”, nos decían. Esos medios y esos periodistas habían pasado, subrepticia, inesperadamente, a la vereda contraria, y se reían a carcajadas de quienes osábamos hablar del tema: “honestistas”, “republicanos,” nos insultaban. 

La síntesis hegeliana, la “fase superior” y más célebre de esa traición en marcha, la representó, como sabemos, el programa 6,7,8. Allí, se despedazaba en público, cada día, al que se animaba a pensar distinto; se lo humillaba frente a todo el resto, sin derecho de réplica. Inolvidable: bullying en manada y con risas de fondo. Cada día y en horario central. La nueva claque del poder instauró entonces dos medidas que convirtió en marcas de su propia práctica. Primero: no puede invitarse a ninguna figura de la oposición, ni discutirse con ella (asumiendo que cualquier disidencia puede poner en crisis a todo el sistema). Segundo: la voz de los disidentes debe presentarse, pero en su ausencia, y para ser humillada. 

El punto de crisis que marcó ese periodismo del régimen fue tan bajo que, por ello mismo, otra vez, terminó por generar en muchos de nosotros una modesta esperanza: la de un periodismo que había aprendido la lección del fanatismo, el ocultamiento y el maltrato. La razón de esa modesta esperanza residía en que ahora (frente a un nuevo gobierno que a muchos de nosotros nos parece temible) pasaban a ocupar el centro de la escena pública muchos periodistas que habían sido abochornados, en los años previos, por sus pares (escupidas sus fotos en las paredes). Ahora, los humillados y ofendidos del kirchnerismo iban a tener la posibilidad de hacer docencia. Pero no. No fue así, sino lo contrario.

Por tercera vez, uno se equivocaba, y de manera exagerada. La muralla de contención que –pudimos pensar– luego de años de escarnio hacia opositores, se había formado –una muralla republicana, digamos– tampoco estaba. Por ello mismo, volvemos a encontrarnos hoy, para desgracia de todos, con un periodismo fanático, desatado, sin principios, dispuesto a ejecutar en patota sus linchamientos, pero con rostro humano, con la voz mejor modulada. La sustancia es igual: otra vez el bullying en el aire; y otra vez a burlarse del que habló mal del Presidente, y a mostrar sus faltas, y a buscar sus errores, y a ridiculizarlo en masa, y a castigarlo en público, y a reírse en coro, sin derecho a réplica. Los anticuerpos republicanos no funcionaron, al punto que –para sorpresa de muchos– volvieron a restaurarse (con signo invertido) las peores prácticas del fanatismo comunicacional establecidas en los años kirchneristas: sólo se convoca a los partidarios del gobierno; y a los críticos sólo se los invoca para humillarlos. Sin piedad, sin matices.

La tragedia del tiempo no tiene que ver (o no tiene que ver, exclusivamente) con la presencia de dinero e intereses controlando los contenidos de lo que se expresa en los principales medios: eso ya lo sabíamos. La tragedia es que se trate sólo o fundamentalmente de eso. Lo que asusta es que no haya límites: ni los que atribuimos al pacto por los derechos humanos; ni los de la denuncia frente a la corrupción de Estado; ni los propios de un básico republicanismo interesado en los “frenos y contrapesos”. Se trata de una desgracia que me animaría a calificar como histórica: las patologías de ayer (el escarnio, la parcialidad sin matices, la agresión en masa), que atribuíamos a una banda de exaltados a sueldo, se ha convertido, de pronto, en la normalidad propia de cada nueva jornada. Seguimos solos, sin resguardos, a merced del poder descarnado: desamparados.

RG/DTC

Quisiera hacer unos breves comentarios sobre el histórico proceso judicial que culminó ayer. Más allá de omisiones y montos de penas, lo que ocurrió es ya, de por sí, de enorme importancia. Ante todo, 1) la acusación y el fallo nos ayudan a entender mejor lo que pasó durante un período crucial, extendido y reciente de la historia argentina (la construcción de una matriz de corrupción, desde el Estado y con empresas privadas, durante el kirchnerismo); 2) desde el estrado judicial, además, se asignaron responsabilidades, dejando en claro quién, de entre los acusados, estuvo a cargo de qué; y 3) el proceso se llevó adelante con pleno respeto de todas las garantías de los acusados. Ello, más allá de las obvias y esperables quejas de los hoy condenados. Y todo eso con un plus: mientras que en el caso de Lula (el “caso-espejo” invocado por el kirchnerismo) el hoy presidente electo de Brasil quedó injustamente proscripto, luego del fallo; en la Argentina de hoy, CFK (con independencia de sus caprichos y mohines) puede ser candidata, por varios años, a lo que quiera.

La segunda cuestión que plantearía sería la siguiente: ¿Podrá estabilizarse la decisión? Es muy probable que sí. No hay razones jurídicas ni políticas para pensar que el fallo vaya a ser resistido, desde la justicia, en las instancias que faltan para que la decisión adquiera firmeza. ¿Y socialmente? Entiendo que, asimismo, están dadas las condiciones para que el fallo gane arraigo social, y que las resistencias que encuentra (o va a encontrar el fallo), a pesar de ser intensas, resultan finalmente escasas. Si se compara esta decisión con la otra decisión histórica, ocurrida dentro de la vida judicial del país -el Juicio a las Juntas, de 1985- uno puede advertir que, entonces (en 1985), el acuerdo social en respaldo de la decisión era sólido y casi unánime. Hoy, en cambio, el compromiso social que se empieza a advertir, en torno al fallo, parece significativo pero, aunque mayoritario, resulta todavía muy parcial: la “construcción social” de ese acuerdo colectivo contra la impunidad, todavía está por construirse. Sin embargo, es cierto también -y resulta decisivo saber- que el “poder de fuego” o amenaza que guardaban entonces los pocos “enemigos” del fallo (sobre todo, las camadas jóvenes de oficiales del ejército) resultaba entonces, como recordamos bien, muy intenso. Hoy, en cambio, los grupos que se oponen intensamente al fallo (incluyendo a una minoría “trumpista”, en su delirio) aparecen políticamente divididos y socialmente desprestigiados.

Finalmente, me preguntaría si -tal como han señalado algunos miembros presentes de la oposición- puede decirse que “finalmente,” llega un “cambio de época”, en materia de impunidad (¿estamos frente a un quiebre histórico, que nos lleva hacia el fin de la impunidad del poder?). Diría que no: estamos muy lejos de ello. Las condiciones favorables a la impunidad de los más poderosos son estructurales, y se encuentran plenamente intactas. Como podemos ratificar cada día, a través de las noticias que conocemos con horror, se advierte un acuerdo muy amplio, dentro de la clase dirigente (políticos, empresarios, sindicalistas, jueces) dirigido a asegurar beneficios mutuos y autoprotección. Y ese acuerdo trasciende ideologías (izquierda, derecha) y grupos políticos (kirchneristas, antikirchneristas), y encuentra apoyo en las mentes jurídicas más brillantes de nuestra comunidad (hoy, los grandes hacedores de la impunidad del poder). Lo que acaba de ocurrir, entonces, es el resultado (por un lado, sí), del hastío social, pero también, decisivamente, el producto del excelente trabajo de una minoría de fiscales y jueces (dentro de la cual destaca el brillante esfuerzo del fiscal Luciani y su joven grupo de asistentes). A ellos, entonces, y por tanto, nuestro mayor agradecimiento. Lo que han logrado, ya queda en la historia.

1. Constitucionalismo y democracia

Un problema institucional, de carácter estructural

Escribo este trabajo en un momento político difícil (y en buena medida, a raíz de ello). Vivimos en la época de la Primavera Árabe; del “Que se vayan todos” argentino; del “Occupy Wall Street” en los Estados Unidos“; del surgimiento de Syriza en Grecia y de Podemos en España; de las movilizaciones y protestas masivas contra las autoridades de turno, en Cataluña o en Ecuador; de millones de personas en la calle pidiendo la renuncia del presidente Piñera en Chile. Muchas de nuestras democracias constitucionales aparecen recorridas por un temible fantasma: el fantasma del hastío o de la fatiga de la ciudadanía, que parece harta de sus instituciones, exhausta de sus representantes. Las ciencias sociales de este momento (en 2019, cuando escribo esta página) aparecen dominadas por la idea del cansancio de cara a la democracia, que se vincula con el modo en que este sistema político resulta erosionado desde dentro, hasta quedar vacío de contenido sustantivo. Se habla, entonces, de democracias que ya no mueren como antes de un solo golpe (un golpe de Estado, típicamente), sino de muerte lenta, y a partir de un paulatino desmantelamiento por obra de quienes han llegado a apropiarse del poder, y en sucesivos pasos, todos ellos legales en apariencia.

El resultado de esta paulatina degradación del sistema de gobierno es conocido (y es lo que genera el cansancio). Hemos tendido a pasar del gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, al gobierno de unos pocos, manejado por una minoría y al servicio de los privilegiados. Nuestro sistema institucional (digo “nuestro”, pensando en el modelo constitucional que se extendió en una mayoría de países de Occidente, desde finales del siglo XVIII) parece un sistema “capturado”. Por ello, se repiten situaciones de perplejidad completa: autoridades que, con ropajes constitucionales, oropeles democráticos y retórica de los derechos humanos, actúan simple y cómodamente, a su antojo, como si las reglas que las limitan no estuvieran activas, como si los controles no existieran. Y todo hecho por medio de procedimientos burocráticos limpios, con atuendos formales y citas eruditas sobre el derecho.

Escribo este libro frente a tal panorama desalentador, y procurando ayudar a una necesaria reflexión crítica para clarificar nuestras ideas, remover ciertas verdades asentadas, pensar una vez más lo que siempre repetimos. En este sentido, me interesará en especial objetar lo que parte de las ciencias sociales afirma en estos tiempos, cuando vincula la crisis democrática en la que vivimos con las manías o desventuras de algún líder de esta coyuntura (digamos, Donald Trump, Jair Bolsonaro, Nicolás Maduro, Daniel Ortega, Viktor Orbán, Recep Erdoğan) o con el circunstancial fracaso de un sistema institucional que hoy en día luce corrompido (el de la Argentina, Colombia, México o Perú, con decenas de parlamentarios y líderes políticos procesados). En razón de tal tipo de enfoques –que aquí consideraré equivocados–, muchos autores prominentes parecen apostar al cambio de gobernantes (¡impeachment a Trump!); o a la concreción de ajustes sobre el viejo modelo (restaurar el tradicional esquema de checks and balances, recuperar controles, restablecer válvulas de escape institucionales); o bien orientan sus esfuerzos a renovar las energías cívicas de la ciudadanía como modo de solucionar de forma más o menos definitiva el tipo de “dramas” políticos de nuestra era.

En este trabajo diré que tales esperanzas resultan vanas, por varias razones que a lo largo del texto examinaremos. Ante todo, es un error asumir, como suele hacerse, que la apatía política de la población (en la medida en que exista) se deba a una falta de voluntad participativa de la ciudadanía. Más bien, ella debe entenderse como un producto endógeno del sistema institucional que tenemos. La “apatía ciudadana” de la que tradicionalmente se habló en los Estados Unidos no se advierte en las protestas que se reconocen a diario (desde Washington hasta Seattle); ni parecía describir bien a una ciudadanía que, en forma masiva, militaba casa por casa a favor de la elección de Obama. En todo caso, lo que uno advierte –más que desinterés por la política– es un sistema institucional que desalienta incluso el voto periódico, que se mantiene –todavía hoy– como único canal institucional efectivo, favorable a la participación democrática. De forma similar, en América Latina, la apatía popular (de la que se habló, durante décadas, para describir el contexto político en países como Brasil o Chile) aparece una y otra vez desmentida en la práctica de nuestros días por manifestaciones cotidianas y masivas con las cuales la población reclama activamente por sus derechos. Dichas manifestaciones ocurren, en todo caso, en contra de las limitaciones impuestas por sistemas institucionales todavía restrictivos (ninguno superior, en toda la región, al legado constitucional dejado por el dictador Pinochet, intacto hasta comienzos de nuestro siglo). Otra vez: si hay un problema al respecto, tiene que ver menos con las actitudes ciudadanas que con las acciones que las instituciones desalientan o impiden.

Por lo dicho, me interesará subrayar que no debemos superponer los problemas de la democracia con los problemas del constitucionalismo –algo que, a mi parecer, estamos haciendo–. El tipo de crisis que confrontamos tiene más que ver con un déficit democrático (el modo en que nuestras instituciones resisten y bloquean el poder de decisión y control ciudadanos) que con problemas propios del sistema interno de controles (los checks and balances de cada rama de gobierno sobre las otras). Lo dicho no niega lo que también existe –un socavamiento en ese sistema de frenos y equilibrios–; pero llama la atención sobre el hecho de que tales problemas tienen sus bases en dificultades de más larga data y más profundo arraigo.

En efecto, los problemas con los que nos enfrentamos trascienden propósitos personales y coyunturas políticas: necesitamos mirar más allá de las circunstancias actuales y de las personas que nos rodean. Me interesará mostrar, entonces, que no basta con recambiar personas o realizar algunos arreglos técnicos (“ajustar las tuercas del sistema”), para recuperar aquello que se ha perdido y que hoy genera angustia o fatiga. En vez de eso, me interesa concentrar la atención en aspectos más estructurales, vinculados con el tipo de instituciones que tenemos. En lo que sigue, de entre todas ellas, me centraré especialmente en las instituciones propias de nuestras democracias constitucionales, no por asumir que ellas (nuestras bases constitucionales) representan necesariamente las instituciones más importantes con las que contamos, sino por considerar que ellas –en general poco tomadas en cuenta– merecen una atención especial.

Al respecto, a lo largo de este trabajo volveré una y otra vez a la idea de que el sistema institucional original ha quedado por completo desbordado (menciono nuevamente las extraordinarias manifestaciones que, en el momento en que redacto estas líneas, se advierten en Chile, en Ecuador, en Bolivia, en España). En nuestros días, dicho esquema de instituciones parece capaz de asegurarnos solo muy poco de lo que nos ofrecía en ese momento fundacional (y que le permitía, así, legitimarse). Para que se entienda lo que digo: ni siquiera con un desempeño impecable, y con funcionarios altruistas y solidarios, el sistema institucional actual podría cumplir con sus ambiciosas promesas tempranas. Me refiero a sus promesas de inclusión, de representación plena, de respeto de los derechos de las minorías más postergadas, de reconocimiento a nuestra voz soberana. Como veremos, de entonces a hoy los cambios –en los hechos y en las ideas– han sido tantos y tan profundos que no debería sorprendernos el modo en que se expresa el drama de nuestro tiempo: unas instituciones que han quedado desbordadas –incapaces de estar a la altura de sus aspiraciones y promesas iniciales– y una sociedad que se reconoce crecientemente ajena, distante, desvinculada de ellas.

En lo personal, seguí los cambios en el gabinete del Gobierno con angustia y espanto, pero la cuestión que interesa no es lo que alguien -como uno- sienta al respecto, sino lo que esos cambios pueden representar en esta época. Y sobre ello sí me interesaría decir algo: sobre los datos estructurales o más permanentes que revelan estas acciones espasmódicas y de coyuntura. Ante todo, mencionaré tres datos, vinculados entre sí, y que lo recién ocurrido revelarían o reafirmarían: la irracionalidad en el gobierno; la apuesta por revivir el pasado; y la disposición destructiva o suicida de la ex Presidenta y su círculo más estrecho (en particular, digamos por ahora, La Cámpora). 

Sobre lo primero, la irracionalidad. Contra el (ya insostenible) mito de la infalibilidad, destreza o lucidez estratégica de la vicepresidenta, lo que se vuelve a reconocer es el nivel de irracionalidad asombrosa que expresan sus decisiones más importantes -una irracionalidad que se verifica en la llamativa cantidad de derrotas sufridas por ella o sus “elegidos,” en las urnas, desde el 2007. La última y notable muestra de esa irracionalidad está en la respuesta política propuesta para responder a la derrota reciente: recurrir a los socialmente defenestrados Aníbal Fernández, Juan Manzur o Daniel Filmus -dirigentes hoy repudiados, por lo demás, aún por los movimientos propios “pro-derechos” (el feminismo gubernamental, los movimientos sociales aliados, etc.). Aquí es donde el rumbo ocasionalmente escogido toca una fibra estructural, y muestra el insólito -nunca antes visto- nivel de desconexión que existe entre dirigencia y ciudadanía (ello así, en parte, gracias a un sistema institucional derruido; y una profunda, injusta y desconocida desigualdad, que lo permea todo).

Sobre lo segundo, la apuesta por el pasado. El recurso a funcionarios “viejos” -miembros del “núcleo duro” del pasado kirchnerista- ofrece otra constante en el pensamiento de la ex Presidenta, y La Cámpora que la secunda: la apelación a lo antiguo, a lo que tal vez sirvió décadas atrás. Es el tipo de irracional atraso que ofreció en su momento el “morenismo económico”, durante el gobierno de la ex Presidenta, esto es, tratar de enderezar la economía volviendo al 45, buscando re-encauzar las variables económicas dentro de una historia (de la postguerra) ya envanecida hace décadas, y hacerlo -contra la naturaleza y el tiempo- a los martillazos, o con una pistola sobre el escritorio. Ese estilo de reacción-reflejo que busca responder a problemas de hoy con soluciones de hace más de medio siglo (soluciones que, por tanto, inevitablemente fracasan) es sintomática. Sintomática de un país cuyo sistema educativo se estancó o murió, y que se expresa también, en estos tiempos -triste y lánguidamente- a través de un funcionariado de formación universitaria (Kicillof, Frederic) que muestra niveles de desactualización y torpeza que sorprenden.

Sobre lo tercero, la vocación destructiva o suicida de la ex Presidenta y su círculo. La “carta” de la actual vice al país, o -mucho mejor- los audios de Fernanda Vallejos, expresan de un modo espectacular algunos rasgos temibles, y permanentes, propios de este núcleo dirigencial en este tiempo. Se trata de expresiones de un radicalismo suicida, que en pos del propio interés (pongamos: reasumir al poder sin intermediaciones molestas) se muestra dispuesto a que todo estalle. Nada importa: “por mí, que se vaya el gobierno al…”, como expresó con brutal claridad Vallejos. La idea que ambas manifestaciones expresan es la de la vuelta al poder (córranse, así volvemos nosotros, porque ustedes son “inquilinos” “atornillados” en el poder), a cualquier costo -el estallido, el colapso que arrase con todo y con quien se interponga en el medio. Este rasgo autodestructivo es, sin dudas, el más preocupante de entre los rasgos que hoy deja entrever la política, porque se trata del suicidio de quienes pilotean la nave común -talibanes de la Argentina hundida. 

En este punto, otra vez, cuando removemos la hojarasca de las bravuconadas altisonantes, nos encontramos con una serie de promesas, sobre lo que viene, que dan miedo. Y es que la dinámica que se ha desatado, de enfrentamientos dentro del círculo estrecho del poder, se distingue -como dijera- por la irracionalidad que la mueve, las opciones fallidas que sistemáticamente escoge, y los costos trágicos que está dispuesta a hacernos pagar para afirmarse. La dinámica desatada augura tiempos trágicos sobre todos nosotros, porque se muestra insaciable -nada la conforma- y extrema -nada, dentro del círculo que decide, la contiene. Sus protagonistas sufrirán nuevas derrotas políticas en el corto plazo -de ello quedan pocas dudas- pero lo trágico es el camino, y allí, caminando, estamos todos, agobiados y golpeados.

RG

Desde el momento en que tuve acceso al fallo de la Corte, pensé que lo más importante del mismo no era lo que resultaba más visible -esto es-, las importantes aclaraciones hechas por la Corte sobre la autonomía de la Ciudad y sobre las facultades de esta última en materia educativa. Lo más relevante de lo decidido -pensaba- tenía que ver con otro aspecto del fallo, presentado de un modo menos estridente tal vez, y relacionado con los límites que debe respetar el poder, también -sino sobre todo- cuando actúa en el marco de una crisis grave. 

La especial relevancia de ese costado del fallo (la Corte como protectora de las reglas de juego democráticas, en particular frente a situaciones de emergencia) se hizo evidente a los pocos minutos de que lo conociéramos y a la luz de los extraordinarios comentarios que, en ráfaga, presentaron la Vicepresidenta de la Nación, el Sr. Presidente, y el Ministro de Justicia. Como en una ópera bufa, en velocidad y subiendo cada uno el tono del anterior, se despacharon sobre lo decidido los más altos funcionarios políticos con los que en el área contamos. El Ministro de Justicia, con su equilibrio y don de gentes habituales, habló de “fallo irresponsable”; mientras que el Presidente habló de un derecho “decrépito”, frente a lo que enseguida agregó: “dicten las sentencias que quieran, vamos a hacer lo que debemos” (en donde lo debido parece estar en directa contradicción con lo que dice el derecho según la Corte). La gran ganadora de la contienda anti-institucional, de todos modos, fue la ex Presidenta, quien -sin matices- aceleró hasta inscribir a la sentencia en una nueva modalidad de “golpes de estado”. ¿Será necesario aclarar que vivimos en democracia, que rige la Constitución, que una decisión judicial en contra del poder establecido es de lo más alejado que existe de un golpe de estado? ¿Será necesario agregar que expresiones tales son impropias de cualquier ciudadano, y que resultan simplemente inaceptables en boca de quienes las pronunciaron? ¿Será necesario recordar que el golpe de estado es el crimen más alto y grave que denuncia la Constitución, y que las equiparaciones y referencias del caso constituyen instancias de desacato, de violencia institucional? ¿Será necesario demostrar que, aunque a veces lo parezca, no estamos en guerra, y que la función de las máximas autoridades es la de asegurarnos la paz?

"¿Será necesario aclarar que vivimos en democracia, que rige la Constitución, que una decisión judicial en contra del poder establecido es de lo más alejado que existe de un golpe de estado?"

Como nada parece importar a nuestros representantes; como aún los principales responsables políticos de la Nación se arrogan el derecho de insultar a la Constitución y disparar sobre el entramado institucional sobre el que están parados, es que la decisión de la Corte gana especial relevancia. Y ello así porque, más allá de las diferencias y ausencia de fundamentos comunes que distinguen al fallo, todos sus firmantes dejan en claro que ninguna crisis ni pandemia pueden servir como excusa para que el Poder Ejecutivo tome irrazonables medidas restrictivas de derechos, o actúe en violación de la Constitución. Lo dicho se desprende de modo prístino de los tres votos que organizaron el fallo. Por un lado, el que firmaron conjuntamente Maqueda y Rosatti (ex convencionales constituyentes) señala que las “atribuciones regulatorias sanitarias de la Nación” no implican el aval a todas las decisiones presidenciales que se tomen en nombre de la cuestión sanitaria (más precisamente, sostuvieron los dos magistrados, que no alcanza “con la mera invocación de la salud para sellar la validez” de un cierto ejercicio regulatorio). Algo similar afirma Lorenzetti en su voto particular. Lorenzetti sostuvo que “las medidas que se adopten deben respetar el estado de derecho y los derechos fundamentales,” en consonancia con los estrictos límites definidos en su momento por la Corte Interamericana (Corte Interamericana que, en relación con la pandemia, sostuvo la necesidad de que las medidas que se adopten sean limitadas temporalmente, proporcionales, estrictamente necesarias, y definidas conforme a criterios científicos razonables). El voto más contundente en la materia, de todos modos, fue el que -también en soledad, otra vez en soledad- firmó el Presidente de la Corte, Carlos Rosenkrantz. Rosenkrantz no sólo consideró inconstitucional el decreto Presidencial (el que restringió la presencialidad en las escuelas), sino que dejó en claro los estrictos límites que demarcan cualquier decisión política tomada en emergencia. Rosenkrantz aclaró su visión al respecto a través de múltiples consideraciones, entre las que se destacan las siguientes. Dijo el Presidente del Tribunal: que “la emergencia no nos libera del poder regulativo del derecho”; que las autoridades deben atender los problemas que plantea la pandemia “dentro de los límites formales y sustantivos que les impone la Constitución”; que “la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente”; que no basta presentar a una decisión “como eficaz” para considerar que, “por esa sola razón” la medida resulta “constitucionalmente admisible.”

"Ninguna crisis ni pandemia pueden servir como excusa para que el Poder Ejecutivo tome irrazonables medidas restrictivas de derechos o actúe en violación de la Constitución"

Entonces, sí es cierto que el fallo de la Corte fue muy importante porque -de una vez por todas, y para siempre- dejó en claro que la Ciudad no puede ser “tratada” como lo era “antes de la reforma del 94”. Es cierto que el fallo es crucial, también, por el modo en que se refirió al tema federal, y a la necesidad de evitar “fricciones susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades reconocidas a la CABA”. Es cierto, asimismo, que la Corte fijó un principio muy relevante, al decir que las decisiones que se tomen en materia federal, “deben contar con la participación de las partes involucradas” (es decir: la Nación no puede seguir quitando recursos o facultades a una entidad autónoma, sin el acuerdo explícito, abierto, de la parte afectada). Es cierto que el fallo fue muy relevante, además, por determinar que la Ciudad, como cualquier provincia, tiene prioridad para definir su “modalidad educativa”. Es cierto que la decisión brilló, aún, por su exigencia de que las decisiones políticas durante la pandemia se encuentren fundamentadas y apoyadas en datos (algo que no advirtió en el decreto del gobierno, ni en su posterior defensa del mismo).

Sin embargo, insisto, lo más relevante del fallo está en otro lado, y reside en la idea de que la emergencia no nos libera de las limitaciones que define el derecho. Lo más relevante del fallo se encuentra en la afirmación de que las invocaciones de la salud, los enfermos, la crisis, las camas ocupadas, la urgencia, la buena fe, el dolor de los argentinos, no constituyen razón ni justificativo suficiente para tomar decisiones violatorias de derechos, y en contradicción con los principios establecidos por la Constitución. Ello, por más de que el Ejecutivo entero grite al cielo y golpee de bronca la tierra.

RG

Quisiera presentar algunos breves comentarios sobre los diversos conflictos suscitados por la reciente decisión presidencial de establecer nuevas restricciones de derechos ante la emergencia sanitaria. Pienso, en particular, en los anuncios que limitaron la circulación nocturna, determinaron el cierre de las escuelas y dispusieron la movilización de las fuerzas de seguridad ante la pandemia.

En mi opinión, se trata de uno de los tantos problemas frente a los cuales, lo que requiere el sentido común converge con lo que exige la Constitución, y también con lo que demandan nuestras más básicas intuiciones democráticas. Trato de explicar por qué. 

La pregunta de la que parto es la siguiente: ¿qué corresponde hacer frente a una situación de extrema dificultad (como la que nos plantea hoy la pandemia), que puede exigir la limitación de derechos fundamentales, que implica la toma de decisiones que impactan sobre millones de personas, que nos genera muchas dudas sobre cómo actuar y que nos conduce a profundos desacuerdos? La respuesta (de sentido común) me parece obvia. Lo que debemos hacer es conversar y tratar de ponernos de acuerdo sobre nuestras diferencias, antes de tomar decisiones (tal vez bien intencionadas, pero) dañosas en materia de derechos.

Y aquí aparece la convergencia entre democracia y Constitución. Primero: una conclusión como la referida (la de sentido común, la que nos demanda conversar y tratar de acordar sobre nuestros principales problemas compartidos) es la misma que nos exige el hecho de vivir en democracia (y cualquier teoría democrática que nos proponga “discutir entre todos los potencialmente afectados”). Si estamos por tomar decisiones probablemente muy “duras”, que van a “impactar” sobre los derechos de tantos, lo que tenemos que hacer es dialogar y tratar de consensuar el mejor curso a seguir. Obvio: “lo que afecta a todos debe ser decidido entre todos” ¿Tan difícil es? De allí que resulte sorprendente hasta lo inconcebible que el Presidente (que se describe a sí mismo como alguien propenso a “escuchar a todos”) no haya acordado el referido anuncio siquiera con sus Ministros (a quienes terminó por ignorar y contradecir de modo llamativo); no haya convocado a quienes, por las decisiones del caso, iba a afectar seriamente (i.e., a través del cierre de escuelas); ni haya discutido las medidas, públicamente, con los distintos gobiernos de Provincia. ¿Cómo no va a conversar con ellos? ¿Por qué no? Cómo no hacerlo, cuando todos tenemos las mismas preocupaciones, y a la vez dudamos y desacordamos sobre los “medios” a emplear (frente a “fines” que en general compartimos)? ¿Qué impide hacer lo que la vida democrática simplemente exige? ¿Por qué decidir unilateralmente, y sin consultar al resto, cuando los riesgos de decidir mal y a las apuradas son tan altos, y las chances de cometer errores indeseados son evidentes? 

Y aquí aparece el derecho, y la citada convergencia entre “democracia y Constitución.” La Constitución -no por azar, sin dudas- repudia y resiste tanto como puede la posibilidad de que el Ejecutivo tome decisiones discrecionales. Lo dice de modo prístino e indubitable, en un artículo clave (el art. 99 inc. 3, referido a los poderes del Presidente). Dice la Constitución: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente (podrá hacerlo) cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”. Subrayo lo dicho: el Presidente no puede emitir disposiciones legislativas en ningún caso. Ello así, bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Salvo que las circunstancias excepcionales hagan imposible que el Congreso legisle. Insisto: Nunca. En ningún caso. Jamás mientras el Congreso funcione. Conviene advertirlo: lo que requiere la Constitución, para estos casos extremos, es lo mismo que pide el sentido común, y lo mismo que nos demanda nuestro compromiso democrático: esas decisiones deben ser acordadas con la oposición, en el Congreso.

La Constitución -no por azar, sin dudas- repudia y resiste tanto como puede la posibilidad de que el Ejecutivo tome decisiones discrecionales.

Para no aburrir al lector, no voy a abundar aquí sobre el derecho, citando otras disposiciones fundamentales para el caso, y que también contradicen lo dispuesto por el Presidente. Menciono, simplemente, que la Ley de Seguridad Interior no faculta al Presidente a disponer el despliegue de las fuerzas de seguridad que ha propuesto, mucho menos sin el consenso y, sobre todo, sin el requerimiento previo del Gobernador (o Jefe de la Ciudad) del caso. Y remito, por lo demás, a las disposiciones derivadas de la “Ley Cafiero”, relativas a la autonomía de la Ciudad, en particular las atinentes a la administración escolar, que (según dicha ley restrictiva) quedan en atención prioritaria de las autoridades locales. Otra vez: todo el derecho del que disponemos nos conduce al mismo tipo de conclusiones -las que la democracia reclama.

Concluyo mencionando algunas objeciones posibles frente a lo dicho. Ante todo, alguien podría atacar lo expuesto vociferando, como varios lo han hecho: “¡Es que estamos en emergencia! ¿Si no es ahora cuándo (cuándo va a poder decidir por sí solo el Presidente)?” La respuesta es simple (y ya la conocemos). Primero, la Constitución no es para nada “ciega” frente a las emergencias, y por ello especifica los modos y procedimientos con los que actuar, ante casos extremos (volver a leer el art. 99 inc.3). Por ejemplo: frente a un tsunami, o un terremoto, o un “súbito ataque exterior” que haga “imposible” la reunión del Congreso, el Ejecutivo podría tomar decisiones legislativas por su cuenta. Claro que sí. Por el contrario, si el Congreso está abierto y funciona, no. La Constitución se muestra “sabia”, al llegar a tal conclusión: ella reconoce la existencia de emergencias, y a la vez entiende bien que son muy altos los riesgos de decidir mal en tales casos (y altos los costos esperables), por decidir de forma apurada, de modo inconsulto y discrecionalmente.

La Constitución reconoce la existencia de emergencias, y a la vez entiende bien que son muy altos los riesgos de decidir mal en tales casos.

Alguien podría descalificar lo dicho diciéndonos: “¡Ingenuo! ¿¡No te das cuenta de que con esta oposición oportunista y furiosa no se puede acordar nada!?” Otra vez, la respuesta no parece difícil. Por un lado, el hecho de que la oposición política actúe políticamente (buscando contradecir, antes que aplaudir, al gobierno de turno) es algo obvio, tal vez triste, y en buena medida esperable. Se trata de un hecho que, en parte, deriva del (mal) diseño institucional con el que contamos (un presidencialismo fuerte que promueve el conflicto y desalienta la cooperación), y con el que (innecesariamente, por insistir con la lógica presidencialista) convivimos desde hace décadas. Pero lo más importante es que, en las actuales circunstancias, la queja del caso se muestra falsa: apenas meses atrás, en el peor momento de la pandemia, el Presidente dialogaba permanentemente con la oposición. Entonces (el Congreso permanecía todavía cerrado), se llegaron a acuerdos importantes (recuerdo, por caso, a un líder oposición llamando al Presidente “nuestro comandante en esta batalla”). Tales acuerdos, por lo demás, redundaron en altísimos beneficios políticos para la figura presidencial. Afirmar hoy, entonces, ligeramente, y como un hecho, que el “diálogo es imposible” con esta oposición es, cuanto menos, muy dudoso: las pruebas de lo contrario están muy cerca, a la vuelta del calendario. Retrucar que “hoy es distinto”, “hoy la oposición está peor,” tampoco es creíble. Fue posible conversar con ella hace diez meses, es posible conversar hoy.

En todo caso, aunque los requerimientos que nos plantea nuestra democracia constitucional, ante esta emergencia, resulten obvios, plausibles, y posibles, mi conclusión es escéptica. Estamos en un momento en donde los principales miembros de nuestras “minorías intensas” se muestran impermeables a la razón, y resistentes al diálogo, y donde cualquiera encuentra en su “opositor” el “horror” que desea encontrar “de ese lado contrario.” Es una pena, y augura tiempos todavía más difíciles, pero no veo otra alternativa que la de seguir apostando por la conversación democrática.

RG