Lecciones de Derecho Constitucional

Que el actual presidente de la Nación se pelee en redes sociales con un magnífico actor, fallecido hace varios años –Hugo Arana– no me parece tan preocupante como que el actual titular del Poder Ejecutivo Nacional y varios de sus funcionarios se peleen con la Constitución Nacional. Estoy hablado de la pretensión de Poder Ejecutivo Nacional de realizar una feroz modificación legislativa mediante el dictado de un DNU (decreto de necesidad y urgencia) que fue anunciado y publicado bajo el número 70/2023. 

El decreto en cuestión modifica o deroga cientos de normas que van desde el Código Civil y Comercial hasta la regulación de las relaciones laborales, pasando por la salud prepaga, el régimen de aeronavegación y la ley de control de fuego entre otras tantas cosas. Y acá hago el primer stop importante… ¿puede el poder ejecutivo modificar normas a gusto y piacere, sin recurrir al Congreso de la Nación? La constitución es bastante clara al respecto, ya que consigna en el art. 99. Inc.3, dentro de las atribuciones del poder ejecutivo que “Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros…“

Verán ustedes que la Constitución es bastante clara al respecto, pero por si quedaran dudas cito la interpretación de esta facultad excepcional del presidente de la Nación en palabras de la Corte Suprema en un fallo que los abogados conocemos como “Consumidores Argentinos” y que es del 2010 y donde se señala que “la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país (”Verrocchi“). Así, para el ejercicio válido de esta facultad de excepción, el constituyente exige -además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo- que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de los partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia.”

Digamos entonces que las facultades de dictar leyes por DNU son excepcionales y solo se admiten si existe un estado de necesidad y urgencia. Y en tal sentido sigue diciendo “Consumidores Argentinos” que “en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es atribución de este Tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.

Si esta Corte, en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente de Fallos: 136:161 (“Ercolano”) la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad -esto es, corroborar que la declaración del legislador encuentre “debido sustento en la realidad”- (Fallos: 172:21 -“Avico”-; 243:449 -“Nadur”-; 313:1638 -“Videla Cuello”-; 330:855 -“Rinaldi”-, entre muchos otros) con mayor razón debe ejercer idéntica evaluación respecto de las circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas unilateralmente por el Presidente de la Nación para ejercer facultades legisferantes que por regla constitucional no le pertenecen (arts. 44 y 99, inciso 3º, párrafo 2º, de la Constitución Nacional).

En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó en el art. 99, inc. 3º, del texto constitucional estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.“

Y en este punto debo aclarar que no basta con la invocación de la necesidad y urgencia del decreto en cuestión, sino que de las situaciones planteadas en sus considerandos ella debe surgir con palmaria claridad. Y entonces hago un spoiler alert: eso no sucede con el decreto 70/2023 porque sus considerandos solo demuestran la disconformidad del Poder ejecutivo nacional con muchas leyes, pero no la necesidad y urgencia de su modificación por decreto.

Y esta abogada entiende, sin compartir, la disconformidad de Milei con ciertas leyes, pero esta disconformidad no es causal que habilite el dictado de un DNU. Si la discusión es ideológica, perfecto, pero las discusiones ideológicas en materia de leyes se dan en el ámbito del Congreso de la Nación y no en los despachos del Poder Ejecutivo y menos aún, en los despachos de los bufets de abogados que parecen haber intervenido en la redacción del horroroso decreto en cuestión.

Y así como la disconformidad ideológica con un régimen jurídico no funda la necesidad y urgencia de un decreto, también hay una limitación jurisprudencial sobre la posibilidad de establecer regímenes generales por Decreto de necesidad y urgencia. Así dijo la Suprema Corte en el caso “Pino, Seberino y otros c/ Estado Nacional” donde se discutió la modificación del régimen previsional, “Que los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo Nacional no alcanzan para poner en evidencia que el dictado del decreto en cuestión haya obedecido a la necesidad de adoptar medidas inmediatas para paliar una situación de rigurosa excepcionalidad y urgencia que pusiera en riesgo el normal funcionamiento del sistema previsional de la Gendarmería Nacional sino que, por el contrario, traducen la decisión de modificarlo de manera permanente, sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé (arg. Fallos: 322:1726).

En tales condiciones, corresponde declarar la inconstitucionalidad del decreto 679/97“

Solo pido que apliquen este precedente a la modificación permanente de los regímenes laborales, ley de alquileres y hasta el propio Código Civil y Comercial de la Nación

Mi abuela Irma decía algo que aún hoy repite mi papá: “Uno es dueño de lo que calla y esclavo de lo que dice”. Pienso que en el fallo “Pino Seberino”, en el que el hoy presidente de la Corte Suprema, Horacio Rosatti, dijo en su voto que “cabe advertir que el decreto citado tampoco supera el test de validez constitucional fundado en el examen de la concurrencia de razones de necesidad y urgencia.

Ello así por cuanto el art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional no deja lugar a dudas acerca de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se realiza bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país (Fallos: 322:1726; 325:2394; 326:3180; 334:799; 338:1048, entre otros).

En efecto, para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que -en principio- le son ajenas, es necesaria la existencia de alguna de estas dos circunstancias: i) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan; o ii) que, aun pudiendo reunirse, la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser remediada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (Fallos: 322:1726; s338:1048, entre otros)

Específicamente, al aplicar el criterio de “rigurosa excepcionalidad” mencionado, esta Corte sostuvo que se admite el dictado de decretos de necesidad y urgencia “únicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones… (y que configuren) un estado de excepción y el impedimento a recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes” (Fallos: 327:5559, entre otros).

Cabe recordar que en el caso “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia de fecha 19 de agosto de 1999 (Fallos: 322:1726), este Tribunal abandonó la jurisprudencia restrictiva sustentada en “Rodríguez” (Fallos: 320:2851, cit.), reivindicando la competencia jurisdiccional para analizar (y revisar) los Decretos de Necesidad y Urgencia, incluyendo aquellos emitidos en ausencia de ley reglamentaria.

La mayoría expresamente sostuvo que “es atribución de la Corte evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto” (vr. asimismo, Fallos: 338:1048).“

Verán con claridad que se han descartado “criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.” 

Considerando que dos días después de presentar el decreto, Milei llamaría a sesiones extraordinarias, incluso antes de que entrase en vigencia el susodicho  decreto, está claro que la necesidad y urgencia en cuestión es una diferencia ideológica  con las leyes que modifica. Diferencia ideológica que es legítima, pero que tiene una única vía de solución y se llama Congreso de la Nación y que no puede ser sorteada mediante el dictado de un DNU.

Que Javier Milei carezca de las mayorías parlamentarias para abordar las modificaciones legales que pretende es un tema de la democracia y sus pesos y contrapesos. A 40 años de la recuperación democrática en nuestra Nación, espero que los tribunales argentinos le den al autoritarismo del DNU una lección de Derecho Constitucional.

GP