Karina Patricio, autora del paper sobre la nulidad del acuerdo con el Fondo: “ Es factible porque se sostiene en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y en el estatuto del FMI”

Apareció el lunes 10 de enero en la Social Science Research Network (SSRN) y rápidamente se coló en los principales despachos del gobierno argentino, justo cuando las negociaciones con el Fondo Monetario se acercan a un momento crítico sin que exista la certeza de un entendimiento. El paper se titula “Acuerdo Stand-By del FMI con Argentina en 2018: ¿Un acto ultra vires?” y fue escrito por dos prestigiosos investigadores de la academia británica. El más experimentado es Chris Marsh, exfuncionario del FMI que actualmente trabaja como consultor senior de Exante Data, agencia que se autopercibe como una usina de “análisis superior a la vanguardia del mercado”. Marsh conoce el funcionamiento del Fondo Monetario desde adentro y brindó los argumentos macroeconómicos del escrito. Su coautora se llama Karina Patrício Ferreira Lima y es brasileña, aunque desde 2017 enseña en Inglaterra, primero en la Durham Law School y desde 2020 en el posgrado de Derecho Económico Internacional de la Universidad de Leeds. La investigadora fue entrevistada por la Revista Crisis . 

Quienes la conocen por su desempeño académico aseguran que Karina Patrício “es una estrella en ascenso en el mundo de las finanzas críticas, que habla y escribe en varias lenguas, conoce la legislación de muchos países del mundo y es una de las pocas investigadoras que se mete a analizar minuciosamente los detalles jurídicos de los contratos de endeudamiento”. Ese fue, precisamente, su aporte al paper que causó revuelo porque allí demuestra que el Memorándum firmado por el gobierno de Mauricio Macri en 2018 con el FMI, es lo que se denomina en el Derecho Público Internacional un acto ultra vires, y, por lo tanto, debe ser considerado nulo e inválido. Esta entrevista gira en torno a una pregunta central: ¿qué estrategia jurídica puede desplegar el gobierno argentino en el plano internacional, a partir de este argumento clave?

Antes de meterse a fondo en la cuestión central, Karina Patrício Ferreira Lima describió el punto de partida: “Me gustaría hacer una nota al pie previa sobre qué significa que el acuerdo sea nulo. En el derecho, si tenemos un contrato hay una causa de la obligación. Es decir, en el caso que nos ocupa el FMI tiene derecho a cobrar su préstamo en cierto período de tiempo, más los intereses y los sobrecargos, a partir de los términos planteados por el Memorándum que ambas partes firmaron. Pero si el Memorándum en sí deja de existir, es inválido, se cae, entonces el FMI pierde el derecho a cobrar intereses y sobrecargos, mientras que Argentina tendría que devolver los dólares que recibió. Es complicado porque Argentina no tiene ese dinero y en ese sentido hay una fuente del derecho internacional que es la equidad, que permite acuerdos más flexibles entre las partes y debería verse en este caso un tipo de devolución extendida”.

En este punto emerge la cuestión decisiva: “Esta instancia que se abre no sería un nuevo acuerdo con el FMI como el que se está negociando ahora, porque se caería el Stand By. El origen de la obligación de restitución ya no sería el Memorándum de Entendimiento ni ningún mecanismo previsto por el derecho del Fondo Monetario, sino otro tipo de obligación que pueda proveer el Derecho Internacional Público, porque hubo un intercambio de activos sin causa. O sea, la negociación se sustrae del ámbito del FMI y se traslada al campo general del Derecho Internacional Público, que tiene reglas diferentes”.

-Uno de los temas importantes en la negociación que está teniendo lugar hoy, es que Argentina pide precisamente más tiempo para cumplir con el pago de los 45 mil millones que debe, pero el FMI se niega porque según sus reglas internas el plazo máximo es de diez años. En el caso de que el acuerdo celebrado en 2018 sea declarado nulo como ustedes proponen, pasarían a regir las reglas del Derecho Internacional Público que son más flexibles que las del Fondo Monetario. ¿Es así?

- Sí, eso es lo que sostenemos.

-Según el análisis desarrollado por ustedes, el organismo indicado para dictar sentencia en el marco del Derecho Público Internacional sería la Corte Internacional de Justicia, que es el principal órgano judicial de la ONU. ¿Cómo concretamente debería actuar nuestro país para avanzar en el sentido que ustedes proponen?

- Debo decir que el paper no soluciona nada. O sea, no es el deux ex machina de la negociación. La situación es complicada, sea cual fuere el escenario que viene, tanto en el plano macroeconómico como jurídico. Hay que reconocer esas limitaciones. Mi consejo sería llevar a cabo la negociación teniendo en cuenta esa carta jurídica. Trabajar con la hipótesis de que el acto está sujeto a cuestionamientos jurídicos con fundamentos. La nulidad es factible porque se sostiene en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y en el estatuto del FMI. En derecho de insolvencia, y en el derecho en general, hay un término que se llama bargaining in the shadow of the law, sería algo así como “negociar a la sombra de la ley”, que supone apelar a un principio aplicable a la situación sin necesariamente acudir a la corte o a los tribunales para hacer valer ese derecho. Si ese principio está, si el derecho te favorece de alguna manera, si tenés una posibilidad de accionar de acuerdo a determinadas reglas que te favorecen, no necesariamente tenés que ir al tribunal para hacerlo cumplir (enforce).

-Supongamos que, además de utilizar este planteo como herramienta de negociación, el gobierno argentino decida avanzar en una presentación diplomática en el marco del derecho internacional, ¿cómo sería el procedimiento concreto?

- Debería tratar de llevarlo a la Corte Internacional de Justicia, que tiene dos tipos de jurisdicción. Una es contenciosa, la otra es consultiva. La contenciosa solamente vale entre estados. La consultiva puede ser entre un estado y una agencia especializada de Naciones Unidas. Es la estrategia que aplica en este caso. No es vinculante formalmente, pero en derecho internacional se toma en la práctica como tal porque la opinión de la Corte es muy influyente y lo que decida se toma como si fuera obligatorio. Pero lo que sucede es que un estado miembro de Naciones Unidas no puede hacer el pedido solo, es la Asamblea General la que tiene que presentar el caso. La mayoría necesaria en la Asamblea General para solicitar una opinión consultiva es la misma que para una resolución, es decir una mayoría simple de los estados miembros de la ONU. En consecuencia, se precisan 97 miembros. Pero los estados que se abstengan de votar se consideran ausentes, por lo que sería posible adoptar una resolución con un número aún menor de votos. Algunas resoluciones anteriores que solicitaron opiniones consultivas han sido aprobadas por una mayoría simple de 77 votos a favor.

-¿Puede el gobierno argentino encontrar otros aliados para una presentación en la Asamblea General, por ejemplo con organizaciones de la sociedad civil?

- Argentina debe convencer a una masa crítica y eso supone un esfuerzo diplomático importante. Lamentablemente el derecho público internacional en general es muy rígido y formalista, y los únicos actores sujetos de derecho son los estados y las organizaciones internacionales. Hay unas pocas organizaciones gubernamentales que también pueden accionar, como la Santa Sede.

Mi consejo sería llevar a cabo la negociación teniendo en cuenta esa carta jurídica. Trabajar con la hipótesis de que el acto está sujeto a cuestionamientos jurídicos con fundamentos.

-En el paper mencionan que hay organismos especializados con posibilidades de influir en el debate. En el caso de un litigio como este de naturaleza financiera, ¿se te ocurre alguno que pueda ser interesante involucrar en una presentación así?

-El problema ahí es que los organismos especializados de Naciones Unidas solo pueden llevar pedidos de opinión consultiva a la Corte Internacional que tengan que ver con su propia actividad. Podríamos pensar en la OIT, pero en este caso no aplica. Aquí solo el FMI tiene esa potestad.

-En Argentina se han abierto varias causas en las que aparecen otros argumentos sobre el carácter ilegítimo del acuerdo de 2018. Por ejemplo, la Constitución Nacional dice que cualquier endeudamiento con organismos internacionales tiene que ser aprobado por el Congreso y eso no sucedió en este caso. ¿Podrían servir estas actuaciones como elemento para una posible presentación en el plano internacional?

- Lo veo un poco difícil, porque en derecho internacional es muy difícil cuestionar la validez de un acuerdo internacional sobre la base de cuestiones procesales domésticas. No menosprecio su validez en plano local, pero es difícil hacer que estas cuestiones sean factor de invalidez del acto internacional, porque hay un reconocimiento del gobierno de turno y presunciones jurídicas que rigen. Eso está en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Quizás haya un camino para recorrer internamente en ese sentido, pero el eje de nuestra discusión es más bien el punto de vista del derecho internacional público y la legalidad propia que obliga al FMI.

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PP