Salud presentó un escrito para pedirle a la Justicia porteña que no decida sobre las clases presenciales
La ministra de Salud, Carla Vizzotti, presentó en las últimas horas, a través de los abogados que representan a su cartera, un recurso ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -la misma que falló a favor del planteo de ONGs en contra del decreto presidencial que suspendía las clases presenciales en CABA-, para que decline su participación en la cuestión educativa, bajo el argumento de que se trata de “una política sanitaria nacional, que busca reducir el impacto del coronavirus”.
Estos son los puntos salientes de la presentación del Ministerio de Salud, como argumento para sostener las medidas decretadas por Presidencia entre el 18 y el 30 de abril de 2021 y pedir que el tribunal porteño desista de intervenir en una cuestión Federal:
“En el Área Metropolitana de Buenos Aires, se observa:
• Crecimiento exponencial de casos con alta velocidad de aumento.
• Incremento también veloz de circulación de nuevas variantes (mas transmisibles, posiblemente de más gravedad y afectación de grupos etarios más jóvenes).
• Aumento de un 25% de utilización de transporte público, desde el inicio de las clases, (con presencialidad restringida).
• Más de 3 millones de niños y niñas en edad escolar y 300.000 docentes y no docentes, sumado a los acompañantes, que se movilizan (dependiendo del porcentaje de presencialidad), diariamente.
Es fundamental la implementación de medidas sanitarias destinadas disminuir la velocidad de aumento de casos.
Esto es necesario para poder tener realmente una presencialidad cuidada. NO alcanza con las medidas individuales en instituciones educativas, sino que es necesario implementar medidas colectivas para impactar en la transmisión comunitaria.
Se debe considerar que, a mayor transmisión del virus, más cantidad de casos y eso implica más cantidad de personas con enfermedad grave y fallecimientos.
Adicionalmente la velocidad de aumento puede saturar el sistema de salud (como está
comenzando a ocurrir), en todos los niveles, lo que implicaría un aumento mayor en la morbimortalidad asociada no solo a este grupo etario, sino también en todos los grupos poblacionales.
En este sentido, las medidas sanitarias implementadas, están orientadas a restringir actividades consideradas de alto riesgo, como también aquellas que generen alta circulación de personas, con el fin de disminuir la transmisión del virus“.
Además, el escrito remarca que la intervención del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “en el presente caso violenta, de manera flagrante, expresas disposiciones constitucionales. En particular, las contenidas en el artículo 116 de nuestra Ley Fundamental”.
Este es el recurso completo presentado por la ministra de Salud Carla Vizzotti a través de sus representantes legales:
1.- Según ha tomado estado público, se debate en autos la constitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 241/2021, en tanto dispuso diversas medidas destinadas a preservar la salud de la población ante los gravísimos riesgos que para la salud y la vida misma de los habitantes representa el virus SARS COV-2, declarado pandemia por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020.
Entre esas medidas se cuenta, para el aglomerado del ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA), definido en el artículo 3° del Decreto N° 125/21, “la suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive” (conf. Art. 2° del Decreto N° 241/21, modificatorio de su similar N° 235/21).
2.- En el análisis epidemiológico de la presencialidad en escuelas, es importante significar y discriminar respecto a la diferencia entre riesgos individuales y colectivos.
Riesgo individual
De acuerdo a la evidencia acumulada a la fecha podemos decir que, en relación a la presencialidad en instituciones escolares, el riesgo individual de contagio puede ser considerado bajo si se acompaña y garantiza el adecuado cumplimiento de las medidas de prevención (uso correcto de barbijo, distanciamiento, higiene de manos, higiene respiratoria, ventilación adecuada, identificación temprana y aislamiento de los casos, y cuarentena de contactos).
Debemos tener en cuenta que, en un contexto de aumento de la transmisión comunitaria, todos los asistentes a establecimientos escolares (estudiantes y personal), al igual que el resto de la población que viven en áreas de riesgo, tienen más probabilidad de enfermar cuanto más circulen, por lo que el bajo mencionado anteriormente, aumenta en áreas de alta transmisión.
Riesgo colectivo
Cuanto mayor es la circulación de personas mayor es la transmisión del virus, esto es aún más pronunciado cuando la prevalencia es más alta. El riesgo de enfermar aumenta cuando umenta la prevalencia de la enfermedad en la población.
En este sentido, en un estudio recientemente publicado, en donde se revisaron distintos trabajos, y experiencias principalmente en Reino Unido, se plantea que para garantizar los cuidados escolares es fundamental controlar la transmisión de la enfermedad en la comunidad. Menciona también que el cierre de escuelas tanto primarias como secundarias, se ha asociado con reducciones sustanciales en los niveles de transmisión en diversos países.
En el AMBA, hay más de 3 millones de niños y niñas en edad escolar y 300.000 docentes y no docentes, sumado a los acompañantes, que se movilizan (dependiendo del porcentaje de presencialidad), diariamente.
Situación epidemiológica en AMBA
La región del AMBA, en las últimas semanas ha experimentado un aumento exponencial de casos, con una velocidad mucho mayor que lo observado previamente, y con circulación de nuevas variantes más transmisibles, y posiblemente de más gravedad, y con afectación de grupos de edad más jóvenes.
Cuando se analiza la curva epidémica en el grupo de población en edad escolar, se observa que, desde el comienzo del ciclo lectivo, se ha producido un aumento exponencial del número de casos, similar -y aún mayor- a lo observado en la curva de la población general. Esto es importante, porque claramente el aumento de casos afecta también a este grupo de edad. Independientemente de que las instituciones escolares sean consideradas espacios de bajo riesgo INDIVIDUAL, con adecuado cumplimiento de los protocolos, el riesgo individual bajo aumenta cuando aumenta la prevalencia de la enfermedad en la población.
Si consideramos el aumento proporcional según edad, comparando las 2 semanas previas al inicio de clases y las últimas dos semanas, se observa que los grupos de edad escolar presentan un aumento proporcional mayor al resto de las edades.
Esto es esperable, debido a la mayor circulación de estos grupos de edad, en áreas de alta transmisión viral.
Cuando se analizan las curvas epidémicas de la población general, y la de menores de 20 años, se puede observar como en 2020, cuando aumentaron los casos en la población general, los casos en menores de 20 años aumentaron en menor proporción, a diferencia de lo observado en esta segunda ola, en donde el grupo de menores de 20 años aumenta, incluso proporcionalmente más que la población general.
Si aumentamos la escala en 10 veces, para los casos en menores de 20 años, se puede observar como el 2020, el aumento de este grupo de edad se mantuvo siempre por debajo del aumento de la población general, y actualmente presenta un aumento mayor.
Por lo antedicho, y ante la imposibilidad de separar el riesgo individual de lo colectivo, en este contexto epidemiológico en el Área Metropolitana de Buenos Aires, donde se observa:
• Crecimiento exponencial de casos con alta velocidad de aumento.
• Incremento también veloz de circulación de nuevas variantes (mas transmisibles, posiblemente de más gravedad y afectación de grupos etarios más jóvenes).
• Aumento de un 25% de utilización de transporte público, desde el inicio de las clases, (con presencialidad restringida).
• Más de 3 millones de niños y niñas en edad escolar y 300.000 docentes y no docentes, sumado a los acompañantes, que se movilizan (dependiendo del porcentaje de presencialidad), diariamente.
Es fundamental la implementación de medidas sanitarias destinadas disminuir la velocidad de aumento de casos.
Esto es necesario para poder tener realmente una presencialidad cuidada. NO alcanza con las medidas individuales en instituciones educativas, sino que es necesario implementar medidas colectivas para impactar en la transmisión comunitaria.
Se debe considerar que, a mayor transmisión del virus, más cantidad de casos y eso implica más cantidad de personas con enfermedad grave y fallecimientos.
Adicionalmente la velocidad de aumento puede saturar el sistema de salud (como está
comenzando a ocurrir), en todos los niveles, lo que implicaría un aumento mayor en la morbimortalidad asociada no solo a este grupo etario, sino también en todos los grupos poblacionales.
En este sentido, las medidas sanitarias implementadas, están orientadas a restringir actividades consideradas de alto riesgo, como también aquellas que generen alta circulación de personas, con el fin de disminuir la transmisión del virus.
3.- En las actuaciones se encuentra impugnada, como se ha dicho, una medida de rango legislativo emanada del Gobierno Federal, emitida por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional.
Además, el DNU N° 241/21 es parte de una serie de normas federales dictadas por el Gobierno Nacional para conjurar los efectos de la pandemia: Decretos N° 260/2020, N° 297/2020, y un vasto complejo normativo dictado a posteriori de estos últimos; medidas estas cuya constitucionalidad no ha sido descalificada por ninguna sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
De los antecedentes que sustentan la medida en cuestión, surge que al 14 de abril de 2021, la tasa de incidencia acumulada para la República Argentina es de CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS (5736) casos cada CIEN MIL (100.000) habitantes; la tasa de letalidad alcanza a DOS COMA DOS POR CIENTO (2,2 %) y la tasa de mortalidad es de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE (1287) fallecimientos por millón de habitantes.
En relación a la situación epidemiológica de la Ciudad de Buenos Aires, la incidencia en los últimos 14 días (calculada el 15 de abril a semana cerrada) fue de 949,5 casos cada 100.000 habitantes, lo que representa un 83,3% más que las dos semanas previas.
Estos valores indican que la incidencia de casos en 14 días es extremadamente alta. Con transmisión comunitaria de nuevas variantes Al presente, el aumento de casos se registra en casi todas las jurisdicciones del territorio nacional y más del CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de los nuevos casos se concentran en el ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA).
La velocidad en el aumento en forma sostenida de los casos registrados en el ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA) es considerablemente mayor a la que se venía registrando y a la que se registra en otras áreas de alto riesgo epidemiológico y sanitario del país, lo que genera una importante tensión en el sistema de salud en todos sus niveles, así como el riesgo de su saturación y, a causa de ello, un previsible incremento en la mortalidad.
Se ha verificado un aumento exponencial de casos en el AMBA, por lo que ha sido necesario incrementar las medidas ya adoptadas, en forma temporaria e intensiva, focalizadas geográficamente y orientadas a las actividades y horarios que conllevan situaciones de mayores riesgos de circulación del virus.
Entre esas medidas, se cuenta la disminución de la circulación de personas y, por lo tanto, la circulación del virus; pues el crecimiento exponencial de contagios observado en los últimos días, proyectado hacia las próximas semanas, evidencia un panorama inquietante con riesgo de saturación del sistema de salud y de aumento de la mortalidad.
Ello, teniendo a la vista que la velocidad en el crecimiento de los contagios en el marco de la segunda ola de la pandemia de COVID-19 ha exhibido, a nivel internacional, escenarios dramáticos en términos de consecuencias para la vida y la salud de las personas.
Dentro de este contexto, el Gobierno Federal consideró necesario, fundadamente, suspender en el AMBA, a partir del 19 de abril y hasta el 30 de abril de 2021, inclusive, las clases presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades y las actividades educativas no escolares presenciales.
En tal sentido, se tuvo en cuenta que desde el inicio de las actividades escolares presenciales el uso de transporte público de pasajeros y pasajeras en el ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA) se incrementó en un VEINTICINCO POR CIENTO (25 %), según datos aportados por el MINISTERIO DE TRANSPORTE de la Nación. Y que, en momentos de alta circulación del virus, la reducción transitoria de la circulación de personas en el AMBA, relacionadas con las actividades de educación presencial, coadyuva a ralentizar la velocidad de transmisión del virus en un momento de crecimiento exponencial de casos en la región y ante la necesidad de prevenir la saturación del sistema de salud.
Se tuvo en cuenta, al respecto, que el grupo de personas de SEIS (6) a DIECISIETE (17) años, entre las semanas UNO (1) a CUATRO (4) del año representaba el CINCO COMA TRES POR CIENTO (5,3 %) del total de casos confirmados y entre las semanas DOCE (12) a CATORCE (14) representó el SIETE COMA TRES POR CIENTO (7,3 %) del total de casos. Y que, en la proporción de casos que representa cada grupo de edad sobre el total notificado, los grupos de edad de TRECE (13) a DIECIOCHO (18) años y de VEINTE (20) a VEINTINUEVE (29) años son los que mayor aumento relativo presentaron en las últimas semanas.
Según lo indica expresamente en sus fundamentos el DNU N° 241/21, el Gobierno Nacional reconoce la importancia de la presencialidad en la actividad escolar, pero la situación epidemiológica en el AMBA demuestra una gravedad que exige la adopción de medidas inmediatas para disminuir la circulación de las personas, con el fin de disminuir, también, la velocidad en el crecimiento de los contagios. La suspensión de la presencialidad en las aulas tendrá lugar por el menor tiempo posible, siguiendo las sugerencias de prestigiosos organismos vinculados a los derechos de niños, niñas y adolescentes, como UNICEF y la Sociedad Argentina de Pediatría.
Y queda en claro que la suspensión temporaria de la presencialidad en modo alguno implica suspensión de las clases, las que continuarán por los medios remotos o a distancia que se implementaron ya durante el año anterior con motivo de la pandemia.
Por otra parte, se ha tenido en cuenta que instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen la posibilidad de imponer limitaciones al ejercicio de los derechos por ellos consagrados, sobre la base de la protección de la salud pública (artículos 12, inciso 3 y 22, inciso 3, respectivamente). Es decir que estas nuevas medidas, al igual que las que las precedieron desde el dictado del Decreto N° 260/20, prorrogado por el Decreto N° 167/21, se encuentran en consonancia con lo establecido por el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
En similar sentido, otras naciones han adoptado medidas similares o análogas, tal el caso de Chile, Uruguay, México, Francia, Italia, Portugal, España, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Finlandia, Israel, Bélgica, Suiza, entre otros.
4. La intervención del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el presente caso violenta, de manera flagrante, expresas disposiciones constitucionales. En particular, las contenidas en el artículo 116 de nuestra Ley Fundamental, normas que establece: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.
En tanto emisor del acto cuestionado, el Estado Nacional es Parte necesaria en cualquier litigio que se suscite con motivo del DNU N° 241/21. Y a tenor de la norma constitucional la Justicia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad es MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE para intervenir en un pleito que tenga ese objeto.
Esa incompetencia manifiesta tornaría viciada, insanablemente, cualquier decisión que al respecto adoptara ese Fuero local. Es que en el caso se halla comprometida la “competencia federal en razón de la persona”, ya que se encuentra directamente involucrado el Estado Nacional (cfr. art. 116, Constitución Nacional, antes citado).
Por ello, queda claro que le corresponde entender a la Justicia Federal, ya que ello procede en las causas en las que el Estado Nacional o una entidad nacional sean partes, como derivación de la forma federal adoptada por la Constitución Nacional.
En este sentido, autorizada doctrina y jurisprudencia, ha sostenido que la competencia ratione personae en aquellas causas en que la Nación o sus entidades autárquicas sean partes, tiene expreso y terminante origen constitucional, y encuentra su ratio legis en que está comprometida su responsabilidad, y sólo puede ser prorrogada por los titulares en cuyo beneficio se ha instituido.
Así también, se ha sostenido que la competencia federal en razón de las personas presenta origen constitucional, pues nace en el art. 116 de la C.N. y responde al orden federal de gobierno, y se funda en los intereses generales del Estado Nacional o en el resguardo de sus instituciones.
Desde este enfoque, se debe destacar que la pretensión cautelar solicitada es contra el Estado Nacional y, por ende, no existe duda alguna de que le corresponde conocer en el caso a la Justicia Federal, según el artículo 116 de la Constitución Nacional.
La intervención del Estado Nacional implica necesariamente la competencia del fuero federal.
La existencia de un “juez o tribunal competente”, previo al conflicto, al que acudirá el potencial justiciable, es lo que se denomina “derecho a la jurisdicción antes del proceso”, coadyuvante directo de la concreción del valor “seguridad jurídica”, y verdadero “derecho subjetivo”, susceptible de ser protegido contra todo ataque arbitrario.
La alteración de la competencia conferida por la ley, trae como consecuencia la atribución de conflictos al juez que no resulta ser el natural de la causa.
Esta circunstancia, implica una violación a la garantía del “debido proceso legal”, que se proyecta con carácter de derecho fundamental por el artículo 18 de la Constitución Nacional. El concepto de juez natural, requiere que éste resulte ser un juez predeterminado por la ley.
También está en juego la competencia “en razón de la materia”, pues el art. 45 de la Ley 13.998 establece que la justicia del Fuero Federal es la competente para conocer de las causas contencioso-administrativas. Cabe recordar que a los efectos de determinar la competencia de los tribunales judiciales, debe estarse a los hechos del caso, conjugados con la naturaleza de la pretensión, examinar su origen, así como la relación de derecho existente entre las partes, y sólo, en última instancia, al derecho invocado por la accionante.
Empero, lo cierto es que, en autos, deben aplicarse normas de derecho público, más precisamente del derecho administrativo y en esa inteligencia, aparece indiscutible la competencia del fuero Contencioso Administrativo Federal.
La competencia posee raigambre constitucional, es de orden público, y como tal, imperativa, inderogable, irrenunciable e indisponible; privativa; excluyente e inalterable.
Desde antaño, la jurisprudencia del Alto Tribunal, señala que la competencia en razón de la materia es improrrogable por su propia naturaleza y no puede ser alterada por los litigantes (Fallos, 122:408, 132:230), toda vez que las leyes sobre jurisdicción y competencia son de orden público y no depende de la voluntad de las partes su aplicación (Fallos, 14:280; 151:324).
Por esto, se ha sostenido que se considera principio básico que la competencia federal ratione materiae es improrrogable, cualesquiera sean las partes que intervengan.
Resulta relevante destacar, que la definición de la competencia contencioso administrativa es una cuestión constitucional, pues se vincula con el sistema republicano y federal adoptado por la Nación Argentina y, al mismo tiempo, se relaciona con derechos y garantías constitucionales.
El proceso contencioso administrativo entonces, se proyecta como la garantía de control de la Administración a partir de las pretensiones ejercidas por los particulares afectados por el ejercicio de la función administrativa, en el marco de una causa judicial. Así, la Ley N° 13.998, en su art. 45 inc. a), dispuso que los juzgados contencioso administrativo federales “...Serán competentes para conocer: a) en las causas contencioso administrativas…”.
Sin embargo, fue la jurisprudencia de la Corte de Suprema de Justicia de la Nación y del Fuero Contencioso Administrativo, la que fue delineando la competencia. La Cámara de Apelaciones de ese Fuero sostuvo que, si resulta primordial analizar un complejo normativo integrado por disposiciones legales, reglamentarias y convencionales de carácter iuspublicista, la justicia competente será la contenciosa.
Este es el caso de autos, pues para resolver la litis, resulta indispensable aplicar disposiciones normativas públicas, tales como el DNU N° 241/2021. Es decir, lo que resulta relevante es la norma que servirá para dirimir la controversia.
La Corte Suprema tiene resuelto que la competencia de la justicia federal en lo contencioso administrativo, se determina cuando:
a) la relación jurídica en que se funda la demanda fue celebrada en el marco de normas federales;
b) se cuestionan actos de naturaleza administrativa;
c) intervienen en el litigio entidades nacionales (Fallos 308:393; 311; 2659; 326:3118);
y d) cuando las normas aplicables para resolver el pleito tengan naturaleza administrativa (Fallos 328:3906; 329:3912). 6 CNCAF, Sala I, “EN- M° Desarrollo Social- Resol. 359/04 c/ Asociación Mutual Movir s/ Proceso de Conocimiento”, 10/5/2007“.
En el caso en concreto, se dan todos los requisitos que la jurisprudencia ha ido delineando, el subjetivo, el material y el normativo, aclarando que resulta evidente que para resolver el fondo de la cuestión deberá acudirse a normas de derecho público.
Será preciso, además, atender al “principio de especialidad” en punto a la atribución de la competencia, lo que justifica ampliamente el conocimiento de la causa por parte del Fuero Federal especializado cuya competencia reclamamos, no existiendo precepto legal alguno que vede tal temperamento o atribuya en la especie una competencia distinta.
Lo que se decida en torno a la competencia, afectará sustancialmente la garantía de defensa en juicio del Estado Nacional de no hacerse lugar al presente planteo.
Se persigue entonces no privar al Estado Nacional de discutir el derecho que le asiste en su correcta y justa dimensión, y con el debido alcance que debe serle otorgado, lo que solamente podrá desentrañarse analizando la propia naturaleza jurídica de la relación que vinculó a las partes del presente juicio.
Con lo hasta aquí expuesto, ha quedado demostrado que debe intervenir en autos el Fuero Contencioso Administrativo Federal por resultar preponderante la aplicación del derecho público federal para resolver el presente litigio.
PLANTEO CASO FEDERAL.
Para el improbable caso que no se haga lugar a este planteo de declinatoria, dejo planteado el Caso Federal previsto por el art. 14 de la Ley 48, pues no sólo se configuraría un caso de gravedad institucional, sino que afectaría la aplicación y vigencia de la Constitución Nacional (arts. 1, 18, 28, 31, 33, 99, 116, entre otros)
PETITORIO:
1.- Por todo lo expuesto a V.E. solicito, se tenga por presentado en tiempo y forma este planteo de declinatoria.
2.- Consiguientemente, peticiono que se disponga la remisión de las actuaciones al Fuero Contencioso Administrativo Federal, de la Capital Federal.
Provea V.E. de conformidad, SERA JUSTICIA
IG
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